在PPP项目或者特许经营项目里，特许经营协议项下的争议解决机制，很长时间以来都不算是一个特别棘手的问题。仲裁、民事诉讼和行政诉讼，走哪条路的都有。在本人参与过的PPP或特许经营项目当中，选择仲裁或民事诉讼的应该还是占多数的。当然，现状如此并不代表没有分歧，有关特许经营协议的争议解决机制的争议一直都有。而在2015年5月，随着“最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释” （2015年4月20日最高人民法院审判委员会第1648次会议通过，下称“《最新司法解释》”）的正式施行，这一争议似乎已经告一段落，但事实上，争议并未平息，反而变得更加醒目。
今天我们就来聊聊这个又有意思，又很要紧的争议解决机制的争议。
相关法律规定及问题
我们先来看看相关法律的规定。
“第十二条下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第五十三条 实施本法第十二条第二项所列事项的行政许可的，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”
根据《行政许可法》的上述规定，政府部门应可就授予项目公司特许经营权设定行政许可，但是从项目操作惯例（以合同形式授权，而非行政审批或行政许可），以及立法及政策方向来看，我不认为就特许经营设定行政许可是一个值得考虑的选项。
当然，目前也有观点认为特许经营本身就是行政许可，但个人以为这种观点更多是在强调特许经营这种行为所具备的行政许可的性质，而非行政许可。因为行政许可的设定需要法律明文规定1，否则不得作为行政许可的依据，这是行政许可法的逻辑。另外，按照《行政许可法》的释义，行政许可分为特殊许可和一般许可。一般许可是指行政主体对符合法定条件的申请人直接发放许可证，无特殊限制的许可，如申请驾驶执照的许可。特殊许可则指除符合一般许可的条件外，对申请人还规定有特别限制的许可，又称特许。所以，如果一定要将特许经营明确划入行政许可的范畴，特殊许可应该更加适合。不过，个人揣测，在《行政许可法》制定时，应该并未特别考虑特许经营或PPP的事情，所以，特殊许可的帽子，特许经营戴起来也未必合适。而且，倘若回到问题的开始，特许经营到底是不是行政许可，一直还是颇具争议的话题，此处暂不就此展开讨论。
“第十二条 人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；”。
由以上规定，“政府特许经营协议”在《行政诉讼法》第十二条被明确提及，属于行政诉讼的受案范围。
《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》：
“第十一条 行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：
（一）政府特许经营协议；
（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；
（三）其他行政协议。
第十二条 公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。
第十三条 对行政协议提起诉讼的案件，适用行政诉讼法及其司法解释的规定确定管辖法院。
第十四条 人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。
第十五条 原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容；被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。
原告请求解除协议或者确认协议无效，理由成立的，判决解除协议或者确认协议无效，并根据合同法等相关法律规定作出处理。
被告因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。
第十六条 对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”
对于《最新司法解释》的上述内容，以下几方面的理解应该是没有疑义的，但相应的也带出来更多的疑惑：
“政府特许经营协议”属于行政协议——那么特许经营协议项下的争议就一定属于行政争议吗？
对于“行政机关不依法履行、未按照约定履行协议”和“行政机关单方变更、解除协议等行为”，《最新司法解释》予以区别对待，但是原则还不是很清晰——后面的逻辑是什么？会如何影响争议的性质及解决机制？
最高院有意引入民事法律审理行政合同纠纷——两分法的思路。
另据最高院行政审判庭负责人就行政诉讼立案登记有关问题答记者问时明确，此次修法的重要目标是解决立案难的问题——其实不是冲着特许经营项目或PPP项目来的？其实是误伤？？
《最新司法解释》没有解决作为行政协议的《特许经营协议》项下，官无法主动告民的问题——行政诉讼的话，特许经营项目里的“政府方”只能等着“项目公司”来诉。
“第二条 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁。
第三条 下列纠纷不能仲裁：
（一）婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷;
（二）依法应当由行政机关处理的行政争议。”
那么一个很严肃的问题来了，行政协议项下的争议就一定属于“应由行政机关处理的行政争议”吗？现实情况是，有些仲裁机构就是这样理解的。特许经营协议里面约好的仲裁条款真的有可能用不上了。
《行政诉讼法》修订后的最高院判例
纸上谈兵总是苍白的，咱们来观摩一下实战。2015年10月，《最新司法解释》施行之后的第一个最高人民法院判例出炉，以下是相关简要情况：
“新陵公司诉辉县市政府案”
一审法院河南省高院驳回辉县市政府提出的管辖权异议（行政诉讼应移交新乡市中院管辖），认为河南省高院作为民事案件受理此案并不违反法律规定。
二审法院最高院认为案涉协议书系典型BOT模式政府特许经营协议，该项目具有营利性，协议书系辉县市政府作为合同主体与新陵公司的意思自治及平等协商一致的合意表达，协议书未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于行诉法修订及司法解释中的行政协议范畴。
河南省高院以及最高院均从民商事合同主体平等性以及意思自治角度对涉案政府特许经营协议予以分析，从而将涉案合同界定为民商事合同，认为此案作为民事案件受理并不违反法律规定。
需要注意的是，最高人民法院在《最新司法解释》出台前后也曾经受理过其它类似案件，但判决的路数与“新陵公司诉辉县市政府案”截然不同，却与《最新司法解释》的表面逻辑暗合。
（1）和田市人民政府与和田市天瑞燃气有限责任公司、新疆兴源建设集团有限公司其他合同纠纷
根据该案民事裁定书（（2014）民二终字第12号），涉案合同以及当事人讼争法律关系虽然存在一定的民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，故不属于民事案件受理范围。2
（2）商丘新奥燃气有限公司与商丘昆仑燃气有限公司侵权责任纠纷
根据该案民事裁定书（（2015）民申字第256号），与特许经营区域范围相关的行政区划界定系政府行政职权范围，不属于民事案件受理范围。3
根据以上几个最高院的案例，我们可以梳理出以下几个初步结论：
有关政府特许经营协议的争议，作为民事案件提起并不一定就违法。
政府特许经营协议仍有可能被定性为民商事合同，但有较大的不确定性。
结合《行政许可法》、《行政诉讼法》、《最新司法解释》及最高院案例，在特许经营协议项下约定仲裁或民事诉讼的争议解决方式，虽然并不一定违法或无效，但仍有潜在风险，需要适当予以规避。
几点不成熟的考虑
这么一路聊下来，以下这么几点应该是清楚的：
其一，特许经营协议是行政协议，而不是纯粹的民商事合同。就目前的法律框架而言，这一点暂时无法质疑；
其二，有关特许经营协议项下的争议，可以提起行政诉讼，但如果约定民事诉讼或仲裁，貌似也不违法；
其三，仲裁庭可能不接特许经营协议的争议，即便接了，也可能像最高院判的几个特许经营的案子一样面临管辖权异议，而这种异议也有可能被最高院所支持；
其四，长此以往，特许经营项目中的争议解决机制的路很有可能越走越窄，而这对于保护社会资本，特别是民间资本参与特许经营项目的积极性无疑是具备极大杀伤力的，应当慎之又慎。
最后谈几点不成熟的考虑，供各位拍砖。
首先，必须承认的是，我国目前实施的绝大多数特许经营项目，均符合《行政许可法》第十二条第二款的描述，涉及“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”，并需要政府一方对满足市场准入条件的特定民事主体予以专门授权和许可，往往还是独占性授权。
其次，无论出于什么样的考虑，“政府特许经营协议”已被《行政诉讼法》和《最新司法解释》定位于“行政协议”，最高院与之相悖的判例并不能推翻这一定位。
再次，特许经营协议中绝大多数内容均体现意思自治的原则，而不仅限于政府审批或授权本身。正如最高院在“新陵公司诉辉县市政府案”的裁定中所述，涉及相关行政审批和行政许可等其他内容为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定涉案合同的性质。从协议书的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，其具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同。简单地将特许经营协议定性为行政协议或行政合同，与特许经营项目在我国二十余年的实务及现状存在脱节。
综上，个人倾向于将特许经营协议（以及广义上的PPP合同）定性为一种特殊性质的合同，即行政与民商事两种合同性质兼备。将其简单归类于行政协议或民商事合同的思路，在理论和实务两方面都存在问题，长期看都站不稳，而且推行难度偏大。
如果特许经营协议（以及广义上的PPP合同）能够从纯粹的“行政协议”的桎梏中得以脱身，那么争议解决机制的曙光也就清晰可见了。
其一，特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议，最起码不应该是所有的争议都被如此定性。
其二，特许经营协议的争议解决机制不应仅限于行政诉讼，仲裁和民事诉讼应该都是可选项。
其三，如果确有需要被界定为行政争议的事项，法律应该采取正面清单的方式予以明确列举。
其四，在实务中需要特别防止政府方有意触发行政争议事项。为此，诉讼或仲裁的前置程序的强制性适用，以及民事法院和仲裁庭对于争议性质的裁定权都是可以考虑的选项。
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[1] 《行政许可法》第四条 设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。
第五条 设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。
[2] “本院经审理认为，本案所涉《和田市天然气利用项目合同》及其《补充合同》系由和田市政府作为一方当事人根据其行政机关公权力所签订，体现了其依据有关市政公用事业管理法规，对天然气的利用实施特许经营，行使行政职权的行为。虽然兴源公司作为一方当事人的目的在于获取一定经济利益，但案涉合同本身是要对天然气这一公共资源进行开发利用，建设并提供公共产品和服务，从而满足公众利益的需要，体现出政府实施行政管理的公益性目的。另外，案涉合同内容虽然存在对双方权利义务的约定，在一定程度上体现了双方协商一致的特点，但其中关于特许经营权的授予、经营内容、范围和期限的限定、价格收费标准的确定、设施权属与处置、政府对工程的监管等内容，均体现了政府在合同签订中的特殊地位。本案所涉特许经营权的授予虽属于行政许可行为，但在《市政公用事业特许经营管理办法》已明确市政公用事业市场化方向，允许并鼓励通过签订合同的形式推进基础设施的建设以及提供服务的情况下，亦不宜因行政许可系因合同方式取得而否定其行政性质。此外，本案中，和田市政府解除合同的依据以及向和田市建设局出具批复同意其接管兴源公司和天瑞公司天然气运营业务的行为，在性质上应属于行政行为，兴源公司和天瑞公司针对和田市政府解除合同、强行接管其相关财产及经营权而提起本案诉讼，应当属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第（三）项“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；……”规定的行政诉讼受案范围。综上所述，本院认为，本案所涉合同以及当事人之间讼争的法律关系虽然存在一定民事因素，但双方并非平等主体之间所形成的民事法律关系，因此本案不属于人民法院民事案件受理范围，当事人可依据相关行政法规定另行提起行政诉讼。原审法院将此作为民事纠纷予以受理并作出实体判决不当，应予纠正。据此，和田市政府请求解除合同以及要求兴源公司和天瑞公司返还垫款的反诉请求，亦不属于民事案件的受理范围，本案亦不予处理。
[3] 本院认为：本案争议焦点为城市规划区域范围的确定是否属人民法院民事案件裁判范畴。新奥公司依据案涉《特许经营协议》关于其特许经营权区域范围为“商丘市城市规划区域内”的约定，主张昆仑公司在商丘市睢阳区进行的相关燃气管道建设等行为对新奥公司构成侵权。昆仑公司则认为商丘市睢阳区不属上述协议约定的商丘市城市规划区域范围。故双方就昆仑公司相关行为是否构成侵权的争议，源于对商丘市城市规划区域的不同认识。该争议的解决，不能回避商丘市城市区域范围的认定问题。而城市规划区域应由行政机关依法确定。但本案中，商丘市相关部门对该市城市规划区域范围的意见并不一致。商丘市人民政府或其他有权机关亦未就商丘市城市规划区域的范围作出明确的认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条的规定，政府特许经营协议属行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。如前所述，在行政机关未明确本案《特许经营协议》所涉商丘市城市规划区域范围的情况下，直接认定新奥公司依该协议所享有特许经营权的区域范围，超出人民法院民事裁判的范畴。但是一审、二审裁定以新奥公司未能提供该图示故不能证明其特许经营区域范围为由驳回其起诉不当。上述裁定关于界定城市规划区域范围属政府行政职权的意见正确，在该范围未经行政机关依法确定前，驳回新奥公司基于此提起的侵权诉讼，并无不当。
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