万益学说丨城镇基建PPP项目融资法律风险与防控初探

城镇基建PPP项目融资

法律风险来源

现阶段，我国政府大力支持PPP项目民间资本介入，鉴于城镇基建PPP项目的融资规模大，收益回馈周期长，融资稳定性易受金融市场影响导致不确定因素增多，故PPP项目融资现状存在固有风险。

（一）项目融资渠道仍以金融机构贷款为主，社会资本参与度不高

财政部2014年发布《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》【财金（2014）113号】（以下简称《PPP指南》），明确规定了社会资本参与PPP项目合作的融资方式：政府和社会资本共同设立项目公司，负责开展PPP项目的融资。《PPP指南》指出，在融资达成后，政府持股比例必须低于50%，并且对融资的实际投入不能超过项目总投资的三分之一。虽然国家在政策层面对PPP项目融资渠道多元化、融资占比分配合理化持正面鼓励态度，但是社会资本对PPP项目的融资力度普遍达不到《PPP指南》的要求。实际上，社会资本与政府参与融资的占比一般各维持在20%左右，余下的融资渠道主要集中于金融机构贷款，这从根本上说明目前我国城镇基建PPP项目融资过分依赖金融机构贷款，未能达到政府预期的融资标准，金融机构融资难度因此增加、融资成本上涨，加之社会资金对PPP项目投资的收益期待高，社会资本普遍要求PPP项目融资方式迎合融资市场参与主体多元化的需要，如果融资难度和成本不呈下降趋势，势必会造成社会资本对PPP项目融资的积极性下降。若金融机构融资成本未能下降，会连带其他传统渠道如信托、保险、年金等丧失优质贷款的融资环境，从而导致PPP项目融资方式创新受阻，这对PPP项目融资渠道多元化的实现和发展产生消极影响。

（二）社会资本或项目公司利用企业债权融资难度高

我国融资市场发展尚未健全，PPP项目融资方式比较单一，加之国家发展改革委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016﹞ 2231号）规定：“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保”，造成一方面是项目对政府财政投资和金融机构贷款的过度依赖，另一方面则是政府方和社会资本方的无所适从。笔者认为，社会资本为加大对城镇基建PPP项目的融资力度，可积极借鉴欧美做法，创造性地通过发行企业债券来吸引购买者投入资金从而实现债权融资。在债权融资进程中，政府公信力必须发挥重要作用。对此，需要政府对项目融资的可行性做出基本的公信力担保，债权人才有可能对企业的融资行为及资金投入产生兴趣。同时还需要金融评估机构对参与城镇基建PPP项目的企业进行前期审查和评估，使政府能对企业的信誉及资本实力作出有效评价，从而降低企业债权融资的条件，进一步扩大适用范围，促进债权融资难度的进一步降低，真正实现“有效打破社会资本进入公共服务领域的各种不合理限制，鼓励国有控股企业、民营企业、混合所有制企业等各类型企业积极参与提供公共服务，大幅拓展社会资本特别是民营资本的发展空间”（国办发〔2015﹞42号）的目的。然而以目前情况来看，债权融资的渠道依旧无法为社会资本PPP项目的融资提供基本的保证。

（四）融资增信主体缺失

在PPP模式中，政府一般不负责融资，也不为融资提供增信，甚至要求不允许对PPP项目为社会资本保底承诺。国办发〔2015〕42号文规定：“严禁融资平台公司通过保底承诺等方式参与政府和社会资本合作项目，进行变相融资”;而目前的社会资本多数为大型央企、国企的施工企业。由于PPP项目动辄十几亿、几十亿投资，施工企业不可能全部由自己投资，股权部分可由自身出资(等同于垫资)，但债权部分需要向银行等金融机构申请债权融资。而按银行的授信要求，项目公司一般不具有授信能力，通常做法只能是对由项目公司的股东提供“增信措施”，例如担保、回购等;作为股东方的施工企业，又由于承债能力有限、上市公司等原因，不能为PPP项目总投70-80%的资金提供担保。结果是政府、施工企业两个股东都不能为项目公司的融资增信，增信主体缺失，造成债权融资困难。

城镇基建PPP项目

融资法律风险特点

城镇基建PPP项目投资规模大、运作周期长，由于其项目本身的参与方的多样性以及产品服务的公共性等特点，使其融资更复杂，融资要求更高，风险更大，与其他项目融资相比，也有其自身的法律特点。

（一）以贷款债权担保为主的信用风险

国内金融机构贷款是城镇基建PPP项目融资的主要渠道，构成PPP项目主要的融资模式。由于金融机构吸收巨额贷款有利于提升金融机构的信贷水平，故我国金融机构对大型的城镇基建PPP项目提供贷款有一定积极性。随着城镇建设规模的扩大，金融机构对PPP项目融资的力度也有所加强，这使项目所需的资金筹措到位较为顺利。对于贷款需求量大的PPP项目而言，贷款产生的债权规模无法估量，面对项目运营前漫长的融资和建设周期，如何担保金融机构贷款的债权实现是项目融资顺利推进的关键。若某些原因导致PPP项目参与主体无法按既定的协商合约承担责任、履行义务，则会产生连锁的违约信用风险。

在无限追索的PPP融资项目里，因信用担保的缺失导致的违约对融资进程具有毁灭性打击效果。若经充分协商仍不能在整体上对融资债务承担偿付责任，则易产生涉及巨额标的额的债权纠纷，由此产生的后果是：项目参与主体无法再对项目资金来源履行担保义务，因融资停顿导致项目被迫停工的风险加剧。违约是法律风险产生的主要来源，像这类融资法律风险在PPP项目比较常见，签订多方贷款融资合同、强化信誉担保对PPP项目融资的顺利进行起到铺垫作用，是PPP项目融资初具规模的法律标志，若不能优先保障融资合同债务承担责任的全面履行，不能避免融资合同法律关系因违约产生的消极变更，则城镇基建PPP项目融资的可行性无从谈起。

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（二）以政府部门主导的政策法规变更风险

作为PPP项目发起人，政府有义务监管PPP项目融资是否符合政策法规。根据《担保法》规定，政府不能作为融资的实际担保人，也不能变相将投资建设项目伪装成PPP项目进行投融资建设。政府主导PPP项目的角色定位是明确的，必须发挥充分的督导作用。由此可见，政府若要发挥监管部门的作用，须对当下在地方通行的政策法规有一个明确的把握。国家层面应尽快出台《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》，并设专门章节约定PPP项目投融资的管理规范。目前PPP项目是多头管理的，是以国家发改委、财政部的管理为主，同时还有住建部、交通运输部等行业主管部门也都在参与管理。政府要明确PPP项目监管权限，确定监管的牵头部门，可授权地方政府依据地方政策法规从监管方式上灵活改变监管协调机制，并对项目融资的实际运作提出更高的要求。在面对政策法规的实际监督和管理产生变更的情况时，项目融资怎么进行相应的调整，如何适应政府的监管力度值得深究。社会资本方面对政策法规变更产生的管理风险，要学习和适应政府对PPP项目融资行为的监管策略，借政府监管和政策法规变更的有利时机，让项目融资朝着健康良性的方向发展。

 城镇基建PPP项目的实施主体是项目公司，其在从事建设、生产经营活动中离不开融资，针对上文分析的法律问题，试从确保城镇基建PPP融资的合法性，减少项目公司发展受到非法因素的干扰，提出以下思路。

（一）严格城镇基建PPP项目信用审查，规范及细化融资合同的违约责任条款

城镇基建PPP项目需要大量建设资金支撑，贷款规模过于庞大使其面临的信用风险加剧。政府主导的金融证券监管部门应规范PPP项目的社会资本准入机制，强化PPP项目参与企业的社会信用审查，以防范企业贷款失信行为为己任，完善信用审查机制，杜绝城镇基建PPP项目中社会资本方的不良贷款行为。 

 负责法律风险控制的项目法务部门要对社会资本方与金融机构签订的融资合同进行审查，对其中的责任条款经各方充分协商后确认，在违约责任条款中进一步细化并补充融资合同中违约的各方主体责任，充分保障金融机构提供项目贷款后的债权权益。与此同时，政府也应发挥督导作用，在确保项目后期建设与运营可行的前提下，对项目产生的信贷行为提供技术支持，提出充分的、具有建设性的指导意见，为城镇基建PPP项目融资的良好信贷和担保创造有利条件。

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（二）政府要明确在城镇基建PPP项目中的定位，为促成PPP项目融资提供有力的政策支持和法律保障

为保证城镇基建PPP项目的完全市场化运作，减少行政命令对市场行为的直接干预，维护社会资本方参与PPP项目的经济权益，政府应主动强化自身参与PPP项目的督导地位，发挥监督和管理作用。政府一方面组织具有监管职能的金融管理机构审查参与PPP项目社会资本方的市场主体信用资质，另一方面推广、宣传并详细解读、落实相关稳健的政策文件精神，贯彻与执行必要的、与项目融资运作相关的行政法律法规，做到项目融资管理有法必依。

健全法律监管体系是城镇基建PPP项目融资的重要保障，国务院的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》要尽快出台，地方各级政府可根据国务院的条例和各地PPP项目发展的实际需要，严格规范各方风险承担的原则和准则，对PPP项目参与各方的责任分担做出具体而明确的规定。尽管市场不能完全对PPP项目融资风险做出正确的预测判断，但政府可从立法层面积极保障PPP项目各方参与主体的权益。为此，全国人大常委会以及其授权国务院主导的行政立法不可或缺，立法工作应重点从PPP项目市场准入机制的可行性、PPP项目融资的合法性、PPP项目合作各方权益保障机制的可确立性三个方面进行审查，先统一立法于全国，后放权至地方，由地方人大及其常委会根据各地实际情况制定相应的地方性法规。

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 （三）社会资本方成立协调统一的法务风控部门，以应对债务危机，与政府内外协调防控融资法律风险

 实践证明，过去单一注重政府对PPP项目融资的监管，不能完全克服PPP项目风险防控固有的缺失，易造成项目的决策和监督单方面失效，导致项目融资进程和效益受到影响。国家应充分调动PPP项目参与主体的融资积极性，在政策扶持的基础上加大对社会投资方融资风险的实时监测、识别和预警，项目的社会资本方应充分利用竞争、技术优势引入更多的专业人才，深入挖掘社会资本市场，获取潜在融资的全部能力，扩充融资渠道的同时致力于构建由内向外、由点到面、全方位的项目风控管理体系，全力协调配合政府职能部门的监督管理。

 目前国内城镇基建PPP项目管理处于探索阶段，近两年国务院、财政部、国家发改委等部门陆续出台相关政策性文件，规范PPP项目的融资运作。笔者以为，政策性文件的规范和约束作用有限，必须要建立具有专门管理职能的PPP项目管理机构，大到全国，可以成立专门的职能部门或机构；小到企业，可以成立专门的法务管理部门或办公室。政府授权专业职能部门、机构，负责制定更专业、具体的政策文件，增加行政规范性文件的针对性、可行性和可操作性；PPP项目合作各方授权成立统一的风险防控管理部门，负责PPP项目的具体实施操作，全程参与研究项目从立项、设计、方案制订、融资、规划、建设、运营等涉及的法律问题，并积极实时监控、识别法律风险，解决包括融资债权纠纷在内的一系列法律问题。笔者认为：专业的事交给专业的人来处理，才能达成高效优质效果。针对债权融资产生的法律风险，只有设立专门的风险防控部门才有能力胜任并提出针对性极强的解决方案。成立专职管理部门能促进PPP项目融资顺利进行，也是防控PPP项目融资及其他环节法律风险的有效举措。

结语

PPP是融资模式，也是一种管理模式，应由传统的政府对公共基础设施和公共服务的大包大揽，转向与社会资本合作，利用社会资本的资金优势和专业能力，共同管理。但多数地方政府还未转变思路，将PPP看成一种行政许可的手段，提出的条件相当苛刻，规定融资成本(或项目公司内部收益率)不超过多少、没有补贴或补贴很少、政府不兜底、不增信、按绩效考核付费等，加上法律法规不健全，在救济措施方面对社会资本没有足够保障，导致社会资本积极性不高;又由于PPP项目融资主要靠社会资本，因此也影响了项目建设进度。