界内有关PPP项目的法律性质问题争议已久, PPP项目采购阶段应当受何种法律支配的问题至今仍争论不休，国家财政部与发改委针对此事宜互相发文、各自为政的做法令状况愈加混沌：2014年12月31日，财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》将PPP项目采购行为的性质认定为政府采购行为，此举看似已获解决上述问题的办法；但以发改委牵头的六部委于2015年4月25日发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》却着重强调在PPP项目领域推行特许经营方式。上述部级行政主管部门思想不一、各自为政的做法使上述问题的现实状况依然差强人意。本文将PPP项目采购适用法律冲突的问题主要归纳为——“上位法缺失、下位法冲突、同位法矛盾”三个方面，这是当前国家政策层面须考虑的事项，也是行业实务中面临亟需解决的问题。本文将讨论PPP项目立法缺失的背景及现状、部门规章层面对PPP项目法律行为定性的合理性、立法问题对PPP项目采购及执行阶段可能产生的影响以及对PPP项目专项立法缺失引致的系列问题进行分析及讨论。
一、PPP立法缺失的背景及基本现状
自政府相关部门提出政府和社会资本合作(以下简称“PPP”)项目之概念以来，有关规范PPP项目法律文件的问题即已凸现。追根溯源，PPP直到2013年以前都未能构建成制度化的模式，在此之前，“BT”及纯粹“特许经营”运作方式项目的数量超越了真正意义上的PPP模式项目，至2013年以后，PPP模式在国内大有重振雄风之势，以中华人民共和国财政部、中华人民共和国发展及改革委员会（以下简称“财政部”、“发改委”）为首的部委级行政主管部门均已针对其持续发布部门规范性文件、数次发布旨在于更好地鼓励和引导社会投资的PPP项目数据库以及评定国家与省部级示范项目目录。但是，随着数量众多PPP项目的确立、落地与实施，且鉴于政府出资代表机构与社会资本方成立的项目公司（SPV）主体属性特殊等原因，PPP合作各方在项目采购进程中已发现PPP专门立法缺失、适用法律困难及法律选择冲突等情形。归结原因，这是由于我国各部门法中均不存在有关PPP项目的专门立法，相应立法部门至今亦未针对PPP项目制订出专门的立法，立法及法律落后于社会发展现状的情形造成的。
在缺失专门立法的背景下，PPP项目的适用法律问题，特别是项目采购及执行阶段的适用法律问题已成为首当其冲的争论点。上述争论至2014年12月31日看似得以终止——国家财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库[2014]215号，以下简称“《PPP政府采购管理办法》”）第一条将政府和社会资本合作(PPP)项目选择合作者的过程归类至政府采购管理范围，该文件并对项目采购的具体程序和操作规程等情形做了规定。此文的下发等同于界定PPP项目采购为政府采购行为，对应即应适用《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）。上述财政部颁发的文件虽对PPP项目采购的性质做了界定，但适用《政府采购法》是否能够完全及全面地解决PPP项目采购方面法律适用的困境，这是一个迫切需要探讨和分析的问题。PPP项目采购阶段主要涉及对社会资本方的采购；PPP项目执行阶段不同程度地涉及建设工程施工、专业设备、物资服务等方面的采购。这两个阶段的采购任务皆重要非凡，社会资本方的采购与PPP项目整体进程一脉相承，执行阶段的采购任务种类繁多且与PPP项目的进度息息相关，相应立法的缺失及法律的冲突将对PPP造成不小的负面影响。
二、部门规章确定PPP项目采购性质的疑惑
一）政府部门规章确认PPP项目采购法律行为的合理性疑惑
之所以提出该合理性疑惑，须从法律行为的性质界定及其特征方面据以分析——从法理上讲，法律行为应具有法律性特征，作为法的现象的重要组成部分，其是由法律规定的、具有法律意义、可以用法律进行评价的人的行为，由此区别于一般的社会行为。合法性特征是法律行为效力的判断要件和标准，在确定法律行为的效力时必须要强调合法性要件，即“不违反法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益或社会公共道德”。根据上述法理学层面上的分析，可以认定法律行为应当由对应法律层级的规范性文件来确定，即由全国人大及其常委会制订的法律以及国家政府颁布的行政法规加以确定，并不得违反强行法的规定等。最典型的当属《中华人民共和国刑法》对刑罚罪名对应的各种具体犯罪行为的界定，且当需要设立新的刑罚罪名及对具体犯罪行为的界定时，均以修正案的形式加以增补或删减。此外，与PPP项目相关的——《政府采购法》第二条已对“政府采购”这一法律行为做了确切的定义——“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”同时，《政府采购法实施条例》也对政府采购做了精确的定义，并对《政府采购法》提及的财政性资金做了具体的定义与规定。
财政部发布的《PPP政府采购管理办法》文件的层级为政府规章性文件，在不存在相应法律及政府规章对PPP项目采购性质定性的情形下，其将PPP项目采购界定为政府采购行为是否具有合理性，这是存在疑惑的地方。PPP项目采购是否属于政府采购行为的界定理应由相应法律及行政法规来确定才是精准的。
二）PPP项目采购界定为政府采购行为的实质性疑惑
财政部将PPP项目采购界定为政府采购行为，其实质性方面也存在一定的疑惑。首先,《政府采购法》第二条对政府采购的定义如下：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”根据该法律来对PPP项目采购行为加以分析，首先，从该法条文义解释方面来看，政府采购行为要件之一的主体为“各级国家机关、事业单位和团体组织”；再者，政府采购的行为要件为“使用财政性资金”采购。
就PPP项目对应主体要件方面而言，存在政府公共部门与社会私人组织两类主体，承担项目采购职能的实际采购人通常都是社会资本方，而《政府采购法》规范的是政府购买行为，倘若项目采购人的任务划归至政府一方的话，则项目难免构成“名为PPP实为政府融资行为”之嫌；在行为要件方面，项目实际采购行为涉及政府资本与社会资本两类资金，前者毫无疑问使用的是财政性资金，而后者通常不涉及财政性资金的使用。且在PPP模式“项目采购”及后续过程中，社会资本一般承担设计、建设、运营、维护基础设施等大部分工作，而政府承担的是项目相关政策、税收、收入机制、法律层面和最低需求保障等方面的工作，[7]也即政府资本直接投入资金至PPP项目采购中的情形并不多见，如此便没有或鲜有财政性资金的使用一说。因此，将PPP项目采购完全界定为政府采购行为将是存在问题的。
三、PPP项目采购适用法律冲突的阻碍境遇——“上位法缺失、下位法冲突、同位法矛盾”
一）立法原因——上位法缺失
上位法即PPP项目的专门立法，国家部门法中缺乏此类专门立法，并且相应立法部门至今仍未针对PPP项目制订出专门的立法，此为PPP项目采购适用法律冲突的根本原因。一方面，从法社会学的角度上来讲，随着世界经济一体化进程的飞速发展、社会科技的突飞猛进，国家立法、司法与日新月异的社会现状出现脱节的情形相当普遍，PPP项目因其独特性使然而并未构建成熟的模式或形成相应制度，此为导致立法及司法方面对其忽视的重要因素之一；另一方面，从社会制度构建的层面上分析，PPP项目虽于上世纪末即已出现在我国范围内，但当时似乎主要是BT、特许经营一类的项目充斥于市场之上，典型的即当时的建设部在2004年颁布并实施的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令第126号），该办法将特许经营的概念正式引入市政公用事业，并在城市供水、污水处理及燃气供应等领域发起大规模的项目实践，各级地方政府也纷纷以126号令为模板，先后出台了大量地方性法规、政府规章及政策性文件，用以引导和规范特许经营项目开发。但这些项目的出发点均是特许经营方式，PPP直到2013年以前都未能构建成制度化的模式。
二）法律适用原因
（一）PPP项目采购及执行“下位法冲突”的境遇
除上述立法原因外,导致PPP项目采购及执行阶段适用法律冲突还存在法律规范性文件相互冲突、互相矛盾等原因。首先，由于我国目前还未颁布PPP方面的专门立法，为保证PPP项目方针政策的顺利施行、保障PPP项目采购过程的进展顺畅，两个部级行政主管部门——财政部、发改委（以下简称“财政部”、“发改委”）已针对其颁布了内容不同的数个部门规章等文件，典型的如财政部颁发的《PPP政府采购管理办法》、《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》等；发改委公开发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等。财政部与发改委两个主管部门的工作职能各不相同、因此导致二者颁布的文件规定之间差异甚远，且对PPP项目政策的指导思想各有千秋，并对PPP项目中涉及的法律关系及问题的看法各异。因此，项目采购及执行过程中须谨慎考虑是否适用上述两个部门颁布的部门规章、相应“办法”、“通知”等文件以及遵循何种文件规定等问题，典型的如PPP项目的性质属于政府采购、一般工程项目采购或是特许经营的分歧？因此出现了下述“下位法冲突”的现象——财政部发布的《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金〔2014〕76号）规定：“地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴”；而发改委牵头发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条规定：“本办法所称基础设施和公用事业特许经营，是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”但现实情况下，PPP项目的付费模式可分为三类：（1）使用者付费项目；（2）使用者付费加政府补贴的项目；（3）政府付费项目。上述76号文为财政部规范性文件，效力等级低于法律法规；依据政府采购法等法律规定，在选择社会资本方或称采购社会资本方的项目准备前期，前述第（2）、（3）类项目才属于严格意义上的政府采购，理应受政府采购法的规范，而在《政府采购法》未作修改、《基础设施和公用事业特许经营法》等专门立法未做明确前，第（1）类采用用户付费模式的PPP项目因缺失使用财政性资金的要件而理应不属于政府采购的范畴。[9]此三类项目也并非必须以特许经营的方式来运营。
（二）PPP项目采购及执行“同位法矛盾”的境遇
再者，因上述专门立法缺失以及下位法冲突等方面的原因使然，PPP项目采购只能根据实际运行过程中涉及的法律行为及法律关系等套用对应的法律法规等规范性法律文件，，即适用类似PPP项目法律行为及关系的“同位法”。[10]此处的“同位法”是针对PPP项目专门立法而言的。有鉴于此，可根据PPP项目模式的概念来对其进行法律行为及法律关系方面的判断——PPP模式是指政府为增强公共产品和服务供给能力、提高供给效率，与社会资本建立的利益共享、风险共担的长期合作关系，即PPP模式的概念强调的是政府和社会资本构建的长期合作关系，在PPP模式“项目采购与执行”以及后续进程中，社会资本方一般承担设计、建设、运营、维护基础设施等大部分工作，政府方承担项目相关政策、税收、收入机制、法律层面和最低需求保障等工作，其实质是政府利用竞争性方式选择的社会资本按照订立的合同代替政府提供公共服务。[11]PPP实务阶段项目采购是项目执行的基础与前提，涉及到项目执行结果及项目移交的合法合规性等重要问题，且PPP项目因同时具有政府主体及社会主体参与、政府资本与社会资本两种资本因素。一方面,政府主体绝大多数为各级国家行政机关、使用财政性资金的事业单位和团体组织等；另一方面，PPP项目普遍存在基础设施建设方面的工作。故，PPP项目采购阶段涉及的法律法规主要为《招标投标法》与《政府采购法》及其对应实施条例等两个部分。
虽已确定PPP项目采购法律适用方面主要涉及的规范性文件，但是，《招标投标法》与《政府采购法》及其对应法规、配套规章相互间是存在一定缺陷或存在一定冲突的。PPP项目采购在适用法律上将不可避免地发生适用上的相应问题,“下位法冲突”伙同“同位法矛盾”的困境将会对PPP项目的顺利进行形成难以逾越的阻碍。有关PPP项目采购适用《招标投标法》与《政府采购法》及其对应法规、配套规章的分析会在下文详述，此处不赘。
（未完待续）
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