中世观点|PPP实操100问答第一期

编者按：中世律所联盟·湖北得伟君尚律师事务所PPP法律服务中心专业律师团队从其数十个PPP项目法律服务实操经验中提炼常见法律实务问题100问，并结合现有规范性文件和处理经验编制的初步答案，陆续分十期公布分享，欢迎交流指正。

1.如何设置项目风险分配体系

答：结合财政部财金〔2014〕156号《PPP合同指南（试行）》有关规定和项目实务操作经验，PPP项目风险内容上应涵盖项目土地获取、立项审批、投融资、设计、建设、运维养护、移交以及不可抗力等方面，风险分配应涵盖政府方承担的风险、社会资本方承担的风险和双方共担或按情形（阶段）分担的风险。实务中注意应由社会资本承担的项目风险责任不宜完全从社会资本转移由项目公司承担，如补充融资责任、股权锁定期责任和委派称职关键人员的责任等。

2.社会资本投资人在项目公司成立后，能否将融资、设计、建设、运维和移交责任完全交由项目公司承担？

答：为落实社会资本遴选竞争成果和确保项目顺利推进，原则上，对项目投融资责任应继续由投资人与项目公司承担连带责任，就项目实施其他环节，项目公司无法以自己能力履约的，社会资本投资人应承担确保项目继续实施的责任，具体由双方约定。

3.PPP项目是否一定需要政府出资代表？

答：根据《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（财金[2015]21号）和《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）规定，PPP项目出资人代表系由政府指定代政府承担对项目公司股权投资支出责任的主体，政策鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，但并非强制要求PPP项目均需要安排政府出资代表。社会资本可以单独全资组建项目公司，此种情形下政府不承担股权投资支出责任。

4.PPP项目中不可抗力的风险分担原则是什么？

答：根据财政部《PPP项目合同指南（试行）》等文件规定，通常将不可抗力分为政治不可抗力和自然不可抗力，政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律变更等）由政府承担；自然不可抗力由政府和社会资本依法承担。又根据《民法通则》第107条、《合同法》第117条以及借鉴FIDIC有关条款，不可抗力引起的后果及造成的损失由合同当事人按照法律规定及合同约定各自承担。

5.PPP项目融资成本、拆迁投入超出预期的风险如何分担？

答：为控制项目投融资成本，项目融资成本和拆迁投入均可设定限值，在限值以内可计入项目总投资和政府付费核算范围。超出限值的融资成本由社会资本方承担，同时应合理考虑同期银行贷款利率大幅上调或资本整体市场价格上涨等因素；超出限值的拆迁投入可由政府方承担。

6.PPP项目资本金以外的融资责任如何分担？

答：双方可以在全部由社会资本方承担和由社会资本方与政府出资代表按出资比例分担这两者之间自主约定。

7.对于项目公司申请银行出具的履约保函，能否由社会资本投资人提供反担保？

答：法律没有禁止性规定，可以约定由社会资本投资人为项目公司申请银行保函向担保银行提供反担保。

8.政府出资代表能否不分红或少分红？对于政府出资代表放弃分红的部分沉淀在项目公司由社会资本方享有还是抵扣政府付费？

答：发改投资[2016]1744号《国家发展改革委关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》第五条“建立合理投资回报机制”明确表示，支持采取政府投资股权少分红、不分红等多种方式支持项目实施。

9.项目公司注册资本能否低于项目资本金，低于部分如何落实投资责任？

答：项目公司注册资本可以低于项目资本金，不足项目资本金的部分，继续由投资人注入项目公司形成项目公司自有资金，计入项目公司所有者权益科目。该部分投资责任可以约定由社会资本投资人单方承担或者由社会资本与政府出资代表按出资比例分担。

10.     预备费、不可预见费能否计入政府采购价款的核算范围？

答：PPP项目工程费中的预备费、不可预见费为项目实施预计可能会发生的费用，会随项目建设据实进入有关建筑安装费用或其他费用。原则上，政府采购价款的核算口径应当以据实发生的费用为准，不包括预先计提而没有实际发生的费用。双方也可以将与预备费、不可预见费相关联的项目实际费用按固定包干价进行约定，但应防止造成国有资产流失或损失。

注：上述意见仅为律师基于一般项目状况总结归纳个人观点，不是正式法律意见书，也并不代表所在律师事务所意见，在理解和适用过程中需要充分考量项目具体情况。

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