PPP项目自2014年开始，经2015年、2016年发展，到2017年，应该说是蒸蒸日上，在全国各地遍地开花。财政部PPP中心数据显示，截至2017年3月末，全国PPP综合信息平台项目库入库项目共计12287个，累计投资额14.6万亿元；截至2018年9月底，全国PPP入库项目合计14220个，累计投资额达17.8万亿元。这么多PPP项目在全国各地的落地开花后，有一个漫长的履行过程，在漫长的旅行过程中如果出现纠纷，应该采取何种方式诉讼，是值得我们深入思考的一个问题。
传统行政许可，是指“行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为（行政许可法第二条）”，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止、或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人、或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当给与补偿（行政许可法第八条）”。从以上述规定可以看出，传统行政许可的范围是指，作为管理者的行政机关，对被管理者的权力让渡，是完全在管理与被管理关系上的许可。强调的是管理与服从的关系。
随着社会的不断发展进步，社会管理学普遍认为，行政管理已经从原来的管理与被管理，扩大为管理与被管理和服务与被服务以及管理者与被管理者的广泛合作。PPP项目的开展正是在这种社会进步的进程中出现的社会管理方式。
PPP业务的开展，是由于社会投资方主动投入资金，改善或新建社会基础设施，以提高会社管理者（政府方）向广大社会成员服务水平以及服务效率为目标，管理者（政府方）以此为前提让渡部分公权力（管理权）已达成合作协议的一种合作方式。这种合作方式已经超出或者已经完全不是简单地管理与被管理的关系，更重要的关系是政府方（管理者）与社会投资方是一种平等的伙伴关系、合作关系，当然也有管理与被监督关系（管理与被管理关系）。一言以蔽之，双方不再是对立紧张的从属关系，而是对等合作关系，或者说，政府的角色更像伙伴，而不是统治者，像社区组织者，而不是资源的分配者。特许经营的合一性平等性，契约性，与传统行政行为理论所强调的单方性强制性不相兼容，也与大陆法系的行政契约理论不相符合。因此，PPP业务纠纷单纯的适用行政许可法进行规范已经不能适应PPP业务的性质了。
对此，各地也有不同的认识及规定，如《北京市城市基础设施特许经营条例》“第三十一条 特许经营期限内，特许经营协议的任何一方不得擅自变更或者解除原协议。一方认为需要变更或者解除协议的，应当与另一方进行协商。经双方协商一致的，可以变更或者解除协议；协商不一致产生争议的，可以按照协议约定的争议解决方式处理。第三十三条 特许经营者对市和区、县人民政府及其有关行政主管部门作出的具体行政行为，认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”特许经营协议产生的争议，第三十一条规定似乎可以协商解决，按照协议约定的争议解决方式处理，是使用民事手段处理，但第三十三条规定，特许经营者对有关行政主管部门作出的具体行政行为，可以申请行政复议。
提起行政诉讼或者行政赔偿，规定实际上是回避了民事救济途径，因为，无从判别何者属于协议产生的纠纷，何者又是具体行政行为，认识上产生混乱。建设部《市政公用事业特许经营管理办法》规定“第二十九条 主管部门或者获得特许经营权的企业违反协议的，由过错方承担违约责任，给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”似乎是按照民法合同予以救济。国家发改委等六部委《基础设施和公用事业特许经营管理办法》“第五十一条特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”提出来了协商调解行政复议或者诉讼三种争议解决方式，而财政部《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》规定了依法申请仲裁或者提起民事诉讼，不同规定的差异，造成执行中的困惑。
更关键的问题是，在PPP项目发生纠纷时，有可能是社会投资方发生违约的现象，此时作为政府方追究社会投资方的违约责任时以何种身份提起诉讼，在行政诉讼中，政府方只能是单向的被动的被告身份，因此就会遇到非常尴尬的境地。
但是，单纯从民事诉讼方式考量PPP业务法律纠纷，似乎也并不能完全解决问题。PPP项目合同，并不是传统意义上民法的性质。传统民法是：“调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。保护民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。确定民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。确认民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。（民法总则第二至第五条）”从上述规定看，PPP项目合同与传统的民法至少有如下不同：
一是当事人身份关系不必然是完全平等的，从身份上看，合同一方必然是具有行政管理职能的政府，其带有非常鲜明的管理者的色彩，并且在合同签署以及后续履行移交过程中，明显有管理以及监督者的特征，另一方为社会投资者，带有明显履行义务的色彩，在合同中，担负更多合同义务，受到的约束也更多；
二是调整的并不完全是人身或财产关系，PPP项目合同政府方并没有付出自己所有的财产，其让渡的只是依法律规定天然享有的部分公权力，社会投资方在履行合同过程中不仅要投入现金，而且还要履行其他合同约定的义务，当然其获得的是部分收费的权利（在使用者付费方式中尤为明显），同时该收费权利政府方并不能当然行使（如果自行建设，其只能作为社会公共福利向民众免费提供）；
三是选择合作对象并不完全自由，选择社会投资者，并签署PPP合作协议，要受到法定程序的严格限制，首先，应当通过招投标等公平竞争方式，而不能擅自采取谈判方式，以保证所有潜在投标者平等参与竞争，其次，按照法定条件标准和方法评审，确定中标人，做到客观公正；
四是合同的最终目的并不是合同双方获取自身合同的利益，在PPP项目合同中，政府方的合同目的既不是获得相应的经济利益，也不是免除自身的法律义务，而是为更好地向自己所管理的广大民众提供更好的基础服务，是提高公共服务效率的方式选择，是作为管理型政府向服务型政府转型的转变的必然选择。
显然简单的将PPP项目合同纠纷归为民事诉讼管辖也有不妥之处。
出现上述问题，我们认为，既有制度层面的问题，没有相应的PPP制度立法，也没有对特殊问题的相关司法解释或指导文件；也有现实操作方面的混乱认识，致使各地规定不能统一。因此我们提出如下建议：
一
尽快对PPP项目相关事宜进行立法，以法律规定的形式对目前操作中出现的问题进行规范，至少先出台层阶较低的规章或规范规定，使目前已经大规模推广的PPP制度有一个法律层面的规范，对今后PPP项目的发展会大有好处。
二
建议建立行政合同制度，在我国目前尚没有明确的行政合同法律制度，但实际上在现行的社会生活中，已经有大量的行政合同存在，比如《国有土地使用权出让合同》、《全民所有制工业企业承包合同》、《公用征收补偿合同》、《国家科研合同》、《农村土地承包合同》、《国家订购合同》、《公共工程承包合同》、《计划生育合同》等。这些合同履行发生纠纷，在处理方式上，同样处于方式选择方面混乱的局面。行政合同也叫行政契约，指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中，行政主体并非以民事法人的身份而是行政主体的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议，以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。以行政合同的方式来规范PPP项目纠纷解决机制。
三
律师依据《政府和社会资本合作项目通用合同指南》在帮助客户起草相关合同时，注意将民事部分和行政许可部分分成两个合同，不同内容的合同出现纠纷，使用不同的诉讼方式，避免产生选择诉讼方式的困难，另外，注意使用行政赔偿之诉的相关规定，是合同各方当事人的合法利益切实得到法律的有效保护。
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