? 摘 要 ?
十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，随后国务院、财政部、发改委密集发文推动实施。PPP项目作为化解地方政府债务危机、拉动投资市场、推进城镇化建设的重要模式，已经成为当前的热点话题。深入探讨重要法律问题，总结操作实务，广泛参与其中为PPP市场发展做出贡献，是律师业务的重要发展方向。
? 关键词 ?
PPP产业投资基金 EPC总承包 PPP项目经营性用地取得
政府和社会资本合作模式（Public—Private—Partnership,简称PPP），于20世纪90年代由英国率先提出，泛指政府与社会资本合作，共享收益，共担风险，提供公共产品或服务的一种方式。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。PPP项目参与主体众多、法律关系复杂，立法不够完善等因素，导致其在实务中存在许多争议，本文仅选取几个热点法律问题做探讨。
1 - 政府融资平台公司及其控股的其他国有企业
财政部发布的《PPP项目合同指南（试行）》指出“本级人民政府下属的政府融资平台公司及其控股的其他国有企业（上市公司除外）不得作为社会资本方参与本级政府辖区内的PPP项目”。国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》进一步明确，地方融资平台在已经建立现代企业制度、实现市场化运营的，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目。
转型后的融资平台公司参与产业投资基金，作为发起人成为GP或者劣后级LP，可以提供其他社会资本参与PPP项目的积极性。律师在提供法律服务的过程中，涉及政府融资平台公司及其控股的其他国有企业，应当审查其是否具备上述参与条件。
2 - PPP产业投资基金
2015年5月19日，国务院办公厅转发财政部、发展改革委、人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见》的通知（国办发【2015】42好），提出中央财政出资引导设立中国政府和社会资本合作融资支持基金，作为社会资本方参与项目，提高项目融资的可获得性。鼓励地方政府在承担有限损失的前提下，与具有投资管理经验的金融机构共同发起设立基金，并通过引入结构化设计，吸引更多社会资本参与。该规定为产业投资基金参与PPP项目提供了政策支持。
? PPP产业投资基金的主要模式
实践中PPP产业投资基金的组织形式普遍为有限合伙型，根据基金发起人不同主要有三种模式：一是由省级政府层面出资成立引导基金，再以此吸引金融机构资金合作成立产业基金母基金。母基金再设立子基金对接项目，母基金作优先级LP，地方财政做劣后级LP。这种模式一般政府对金融机构有隐性担保，在河南、山东等地运用广泛。二是由有建设运营能力的实业资本发起成立产业投资基金，联合银行等金融机构成立有限合伙基金对接项目。金融机构作为优先级LP，社会资本做为劣后级LP。三是由金融机构联合地方国企发起成立有限合伙基金，金融机构做优先级LP，地方国企或平台公司做次级LP，金融机构指定的股权投资管理人做GP。
? 实务中存在的问题
PPP产业投资资金优化了项目的融资结构，作为股东参与被投资项目公司的管理，有利于提高项目公司的治理水 平。2016年5月28日，财政部、发展改革委下发《关于进一步共同做好政府和社会资本合作（PPP）有关工作的通知》（财金[2016]32号）明确要求，要充分挖掘PPP项目后续运营的商业价值，鼓励社会资本创新管理模式，提高运营效率，降低项目成本，提高项目收益。各地要与中国PPP融资支持基金积极做好项目对接，推动中央和地方联动，优化PPP项目融资环境，降低融资成本。要坚决杜绝各种非理性担保或承诺、过高补贴或定价，避免通过固定回报承诺、明股实债等方式进行变相融资。目前很多PPP产业投资基金往往约定政府进行回购，承诺固定投资收益，有些还设置隐性担保条件，有“明股实债”打政策擦边球之嫌疑，存在政策违规风险。
根据《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金【2014】76号）之规定，在风险分担方面，PPP项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险原则上由社会资本承担，政策、法律和最低需求风险等由政府承担。PPP产业投资基金中对政府出资作劣后安排（包括承诺项目运营期间不与社会资本共同享有项目收益）具有一定可行性，政府还可以对项目公司做项目产出最低需求量保底承诺。律师在编制项目实施方案，审查交易架构、PPP项目合作合同的过程中，应当特别注意项目的收费机制条款设置，可以有保底条款（项目产出最低需求风险承担），但应避免非理性担保或承诺、固定回报和变相融资安排等内容。
EPC（Engineering Procurement Construction，设计—采购—施工）总承包模式，是指公司受业主委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或若干阶段的承包。通常公司在总价合同条件下，对其所承包工程的质量、安全、费用和进度进行负责。
《建筑法》第二十四条规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，在法律层面为EPC项目总承包建设管理模式在我国建筑市场的推行提供了法律依据。住房城乡建设部2014年发布的《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》第十九条，进一步倡导工程建设项目采用工程总承包模式，鼓励有实力的工程设计和施工企业开展工程总承包业务。工程总承包合同中涵盖的设计、施工业务可以不再通过公开招标方式确定分包单位。
上述规定虽然尚未建立起系统、全面的法律体系，EPC总承包工程建设管理模式在实践中也遇到一些操作上的障碍，但因其能够对PPP项目的风险进行有效转移和划分，作为一种国际上通行的做法，得到了投资人的青睐。从建筑行业及PPP项目的长远发展来看，还是应当推行由有实力的工程设计和施工企业开展EPC总承包工程建设管理模式。
当前所推出的大部分PPP项目，因政府自身缺乏现金流的支持，为项目配置土地资源，就成为吸引社会资本的有效路径。然而，按照现行土地法律、法规、政策的相关规定，经营性土地资源的取得必须“进场”，通过招标、拍卖或挂牌方式完成。这成为政府直接给PPP项目配置土地资源的法律障碍。
《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）五（二十）规定，以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。根据该规定以土地作价出资成为政府为PPP项目提供土地的合法路径。
市、县级政府将土地资源评估后作价出资至项目公司，持有项目公司股权，再将所持项目公司的股权无偿划转至具备条件的国有平台公司持有，有国有平台公司和社会投资人共同完成项目的建设、运营、移交，成为实践中一种普遍的操作模式。
结 语
律师在PPP项目中的服务空间非常大，无论是前期项目筹备、社会投资人选择，还是后期合作方式的设计、项目公司的组建、投融资的进行、项目建设-运营-移交等，都需要专业律师提供服务。期待在PPP这个热点领域，律师队伍能够成为主导力量。
参考文献：
1、余晖、秦虹：《公司合作制的中国实验》，上海人民出版社2005年9月版；
2、朱静、付冬梅《律师参与PPP项目法律服务的要点与注意事项》，http://www.acla.org.cn/html/lvshiwushi/20150814/22335.html。
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