本文公开发表于国家住房与城乡建设部主管刊物《建筑》2017年第22期，同时分两期连载于《建筑时报》，这里予以全文推送。
近年来，国家鼓励创新投融资体制、积极推广PPP模式，PPP项目发展从试水区逐步进入高速发展期。PPP模式下，施工企业既面临着新的发展机遇，同样也面临着新的挑战。一方面，施工企业有了实现投资、建设、运营一体化并打通上下游产业链的机会。经营结构上，施工企业从原来单一的施工业务收入，向上有投资收益、中有施工利润、下有运行维护服务收入的多重收益结构转变。商业模式上，其也正经历着从施工总承包商到工程总承包商，再到项目发展商、基础设施综合经营商的角色转变。另一方面，PPP项目周期长、法律制度不健全，存在较大的政治风险、法律风险和市场风险。因而，施工企业如何抓住机遇、防控相关风险，以PPP发展为契机打造转型升级的新引擎，是建筑行业面临的重要课题。本文笔者从建筑企业的角度出发，分析PPP项目业务承接阶段、招标投标阶段、合同签订阶段、合同履约阶段、项目移交阶段存在的法律风险，并提出相应的防控路径，以期为建筑企业参与PPP项目提供有针对性的、可行性的法律建议，进而促进建筑企业的进一步提升、发展。
一、PPP项目业务承接阶段法律风险及防控路径
（一）谨慎选择项目政府主体，防范政府风险
1.确保项目主体合法性
确保项目主体的合法性是进行政府和社会资本合作的前提基础，根据建设部印发的《市政公用事业特许经营管理办法》、六部委联合印发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》、国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》等相关法规规定，PPP模式下的特许经营权必须经县级以上政府授权，由被授权的部门具体实施。实务操作过程中，在签订《PPP项目合同》之前，社会资本方应当要求签约主体提供政府授权文件，一般来说授权文件主要分为两类：一类是县级以上人民政府发布的规范性文件；另一类是县级以上人民政府签发的专项授权书。
2.客观评估政府的财政能力
大多数PPP项目或者没有收益来源，或者项目收益无法有效覆盖项目投资本金及收益。因此，对于社会资本方而言，对政府财政能力的评估尤为重要。施工企业应当实地了解当地政府的地域经济、GDP、预算收入、财政可支配收入、财政负债率等情况，并结合财政承受能力论证，作出客观评估。不得超越当地政府年度全部PPP项目占一般公共预算支出比例10%的红线。
（二）严格审查项目立项材料，确保项目合法性
1.PPP项目入库
根据财政部下发的《关于规范PPP综合信息平台运行的通知》，原则上，国家级和省级示范项目、各地PPP年度规划和中期规划项目均需从综合信息平台的项目库中筛选和识别。未纳入综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过财政预算安排支出责任。因此，PPP项目入库既是项目资金来源的保障，也是入选示范项目进而获得国家相应奖励的必要条件。
2.人民代表大会决议
根据《预算法》第十三条的规定，经人民代表大会批准的预算，非经法定程序，不得调整。各级政府、各部门、各单位的支出必须以经批准的预算为依据，未列入预算的不得支出。故，需要政府付费、政府财政补贴的PPP项目，社会资本方应当要求政府方提供人民代表大会关于该项目预算的决议。并在PPP项目合同中明确PPP项目的财政补贴纳入政府年度财政预算及中长期规划。
3.政府审定的项目实施方案
要求提供经政府审定的项目实施方案，一方面确保了程序合法性，有利于后续工作的协调开展；另一方面，通过实施方案基本可以了解整个项目的概况、风险分配框架、PPP运作方式、项目交易结构、项目合同结构等内容，有利于对所涉项目进行通盘掌握和重点跟进。
4.物有所值评价和财政能力论证
（三）结合施工企业自身优势，理性选择项目
PPP项目，按行业分：有污水处理、自来水处理、垃圾处理、市政道路、高速公路、水利工程、医院、城市管网、保障房安置房等不同类型；按回报来源分：有经营性项目、非经营性项目、部分经营性项目(项目回报由政府补贴与经营收费权共同构成)；按运营所占比重分，有强运营性项目、弱运营项目的区分。对施工企业而言，项目难度依次由“经营性+强运营”项目向“非经营性+弱运营”项目递减。对于“经营性+强运营”项目，运营在项目成败中体现了更大的作用，而对于“非经营性+弱运营”项目，工程建设在项目成败中体现了更大的作用。施工企业参与PPP项目，应当结合自身优势，理性选择项目类型。
（四）明确联合体分工与责任，实现优势互补
PPP项目往往要求较高的建设、运营、融资能力，且联合体成员要对PPP项目合同中约定的义务承担连带责任。因而，当施工企业无法完全具备时，选择合适的、值得信任的合作伙伴显得尤为重要。在项目承接阶段首先应当作好联合体成员的资信调查工作，充分考察联合体成员的资金、信用、技术以及以往合作情况等等。其次要通过签订共同投标协议或联合体协议，明确联合体各方需承担的工作和责任（义务）、联合体成员在项目公司的持股比例等。另外，可以选择资信实力好的企业建立长期稳定的合作伙伴关系，以增强施工企业参与PPP项目的核心竞争力。
二、PPP项目招投标阶段法律风险及防控路径
（一）规范采购（招投标）流程，确保程序合法性
1.使用者付费的PPP项目采用非招标采购方式，法律依据不足
根据《政府采购法》，政府采购的方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。但《政府采购法》仅适用于使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。对于使用者付费的PPP项目，若要适用《政府采购法》则依据不足。而《政府购买服务管理办法（暂行）》作为该类项目确定投资人采购方式的唯一依据，在效力层级上明显不够。国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第十三条虽有相关表述：“政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。”但该法尚未正式发布实施。
2.符合公开招标条件但拟采用公开招标以外的其他方式采购的，应当办理审批手续
公开招标应该作为政府采购的主要方式，主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。根据《政府采购非招标采购方式管理办法》和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》的规定，达到公开招标数额标准的货物、服务采购项目，拟采用竞争性谈判或者竞争性磋商采购方式的，采购人应当在采购活动开始前，报经主管预算单位同意后，依法向设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准。
（二）有条件认可非招标方式下承包商合并招选
此前，对于在非招标方式下，PPP项目中所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务能否由社会资本方自行建设、生产或者提供的问题，实践中未有统一的认识和规范。对此，国务院法制办关于《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》给出了积极响应：“社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供”，在一定程度上肯定了非招标方式下承包商合并招选问题，具有较大的突破性意义。但该《征求意见稿》中并未对合作项目土地使用权的取得主体与社会资本合并招选问题进行明确，存有一定遗憾。
三、PPP项目合同签订阶段法律风险及防控路径
（一）明确土地获取方式及前期费用的承担
在PPP项目合同中，应明确项目土地的出让方式或社会资本方取得土地使用权的合法途径，并明确约定项目征地拆迁及土地平整工作由政府方承担，该类工作的费用一般采用包干价，并计入项目总投资。
PPP项目的前期工作主要包括项目规划、立项及项目设计等工作。应在PPP项目合同中明确政府与社会资本方的分工及费用承担主体及方式，并计入项目总投资。
（二）合理分配项目风险
根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》，政府与社会资本建立“利益共享、风险分担及长期合作关系”，各方承担自己有优势的风险。按照上述原则，综合考虑项目回报机制和市场风险管理能力等，项目投融资、施工质量、安全、项目公司成本超支、延期完工、施工技术不过关、运营成本超支、维护成本过高、运维效率低等商业风险一般由社会资本方自行承担；法律政策变更、土地征拆、政府信用、设计变更等风险由政府承担；不可抗力风险由社会资本方和政府方共同承担。
（三）约定限制竞争
从泉州刺桐大桥项目、湖南长潭西高速公路项目、杭州湾跨海大桥等典型案例来看，政府“限制竞争”的承诺对社会资本方尤为重要。“限制竞争”就是要求政府在项目合作期内不得在同一个区域内兴建相同或相似的项目，可以确保社会资本方在一定区域内的市场垄断地位，避免因市场竞争带来的销售数量的下降，确保项目的投资收益。因此，在签订PPP项目合同时，应当明确要求政府对此作出承诺，并对需要限制的区域予以明确、具体、量化，不应出现“附近”等含糊的表述，特别应当对政府违反限制条款行为约定明确的违约责任，例如，对社会资本方的补偿、对项目合作期限的延长。
（四）严格审查违约及合同提前终止补偿条款
（五）明晰项目公司股东的风险承担方式及股权变更限制
1.项目公司股东应当承担有限责任
实践中，一些PPP项目，尤其是招标获得的PPP项目，政府方会要求项目公司股东对其设立的项目公司承担无限连带责任。实际上，这有违《公司法》的规定，与投资人成立项目公司进行风险隔离的初衷也是相背离的。《公司法》第三条明确规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。
2.项目公司股东股权变更限制
在PPP项目实践中，政府方基于项目的最终实施和完成主要还是依赖于社会资本方的资金、技术、运营能力的考虑，经常会要求对项目公司中社会资本方的股权加以限制。例如设置一定的锁定期，在一定期限内，未经政府批准项目公司及其母公司不得发生直接或间接转让股权，并购、增发等其他方式导致的股权变更，股份相关权益的变更等任何股权变更情形，从而避免不适合的主体被引入到项目的实施过程中。笔者认为，首先，就施工企业而言，建设期完成最晚缺陷责任期满，应当允许建筑企业通过股权变更退出该项目。其次，财政部发布的《PPP项目合同指南》（试行）中也规定了股权变更限制的例外情况，即将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司。
（六）约定价格动态调整机制以及最低需求、最低价格风险承担机制
1.价格动态调整机制
PPP项目的运行期限往往较长，因而不可避免的会出现通货膨胀、市场需求强烈变化、材料价格大幅度波动、贷款利息大幅度调整等不可预见的影响，而这些必然会对项目成本和收益造成较大影响。如果不对初始价格进行调整，那么社会资本方将面临巨大的收益风险，甚至会影响到整个项目的稳定运行，这也是政府方不愿看到的结果。因此，合理的价格条款不仅要有初始的合理回报条款，还应设置合理的动态调整机制，实现政府方和社会资本方的持续合作与共赢。
2.最低需求、最低价格风险承担机制
《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》中指出，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，因而社会资本在PPP项目合同中约定，当市场需求达不到某一数量时，由政府方给与相应补贴来弥补亏损。
城市基础设施投入使用后提供的公共产品或服务，大多需要通过听证程序来确定收费定价，这就可能导致最终确定的使用者付费低于成本资金，因此社会资本在项目合同中应当约定，无论经过何种程序，如果最终确定的市场价格低于成本时，由政府给与财政补贴或者延长项目合作期限。
四、PPP项目履约阶段法律风险及防控路径
（一）提高设计施工一体化（EPC）业务能力
施工企业应当通过整合设计、施工能力，使设计与施工形成有机整体，从而实现设计与施工一体化（EPC）的项目管理模式。这对良好的控制项目质量、进度、成本，实现项目精细化管理，有着十分重要的意义。这就要求施工企业：一要加强设计与施工的相互沟通渗透，形成最优化的网络计划，为打造精品工程奠定坚实的基础。二要充分注重项目整体调控，把握项目全过程、全方位的进展情况。通过专业细致的分析、统计、管理，最大限度地将进度、成本、质量、安全结合在一起，实现资源优化组合，良好地完成PPP项目合同中的各项义务。
（二）提升项目运营管理水平
PPP项目一般包含较长的运营管理期，且投资回报需要在运管期收回，施工企业要注重运营期的管理工作。第一，前期准备时，要充分注重运营管理的适用性、经济性，引入专业人员参与运营管理，并及时开展运营收费许可办理以及运营方案、招商方案的制作。第二，正式运营时，需特别注重标准化与规范化管理，积极采用新技术、新工艺，降低运营成本，加强经营绩效考核，充分调动相关人员积极性，确保项目投资回报能达到或超越预期收益目标。第三，项目运营期满前，社会资本方要从人员、设备、资料、债权债务清理等方面提前着手规划各项移交工作，确保项目顺利移交。
五、PPP项目移交阶段法律风险及防控路径
（一）项目合同的终止
项目合作期限届满则项目合同终止，当然也存在项目合同提前终止的情形，如：（1）社会资本与政府方协商同意终止；（2）社会资本方存在擅自转让、出租特许经营权，擅自将所经营的财产进行处置或抵押，管理不善，发生重大质量、生产安全事故，擅自停业、歇业，严重影响公共利益、公共安全等严重违约行为的，项目合同提前终止；（3）政府方存在违背政府承诺和保证、未依约给与政府补贴等严重违约行为的，项目合同提前终止；（4）法律、法规、规章或政府有关规划、服务标准和政策调整等原因，导致项目合同无法履行，经协议双方一致同意提前终止特许权经营协议；（5）基于公共利益需要，政府方终止项目合同；（6）因不可抗力提前终止。
项目合同终止后，将产生如下法律后果：（1）项目未移交前，社会资本方有继续履行其职责的义务；（2）政府方有采取临时接管措施的权利；（3）根据不同情形，进行经济补偿或追究违约责任。因政府方原因、政策法律变化或公共利益维护因需要提前终止协议的，政府方应当给与社会资本方相应的补偿，补偿数额需能够覆盖社会资本方资金投入未回收部分及PPP项目剩余期限的合理预期收益；因社会资本方违约的，社会资本方应当承担一定的违约金或赔偿相应的损失。（4）协议双方应当按照项目合同约定，以及有关法律、行政法规和规定办理有关设施、资料、档案等的性能测试、评估、移交、接管、验收等手续。（5）项目合作期限届满终止或者提前终止，对该基础设施和公用事业继续采用特许经营方式的，政府方应当根据相关法律、法规规定重新选择特许经营者。因项目合作期限届满重新选择特许经营者的，在同等条件下，原特许经营者优先获得特许经营。新的特许经营者选定之前，实施机构和原特许经营者应当制定预案，保障公共产品或公共服务的持续稳定提供。
（二）合理测算，选择移交方式
综上所述，PPP项目的周期长，范围广，投资量大，涉及的主体多，权利义务关系较为复杂，风险点贯彻项目始终，因此作为社会资本方的施工企业只有提高风险意识、准确识别各阶段的法律风险，进而找出风险防控的应对措施，才能在这项长期投资中获得收益，才能真正抓住PPP项目发展这一机遇，实现自身的转型升级和持续、健康、稳定发展。
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