和朋友讨论几个有关PPP招采工作的问题，之后又做了补充思考，感觉有必要将最终的结论整理一下，和大家分享。
在谈法律依据之前，有必要先设定一个理念，那就是PPP项目操作中，并没有特别相适应的法律、法规甚至规章，所以往往不能按照法律的通常效力的理解来实施，只能根据相关性原则前提下的时效性选用。这不是司法实践应当采取的态度，但又是个现实无奈的态度。
按照这个原则，和PPP相关的主要法律法规文件排序如下：
1. 《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（均为2014年12月31日实施）
2.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》（2014年11月29日）
3. 《政府采购法》（2014-08-31修订版实施）
4.《中华人民共和国政府采购法实施条例》（2015年3月1日实施）
二、资格审查：
《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》使用了“应对实行资格预审”这个词汇，给实际操作带来一个疑问，应当是个法律常用概念，就是必须的意思，也就是这句话要理解为必须实行资格预审。这就又有两种理解，一是必须实行资格审查，二是必须进行的资格审查是“预审”即预先审查。貌似既规定了资质审查的强制性，又规定了“预审”即提前审查的强制性。
但是文件评审相关规定时，又使用了“允许进行资格后审的，由评审小组在响应文件评审环节对社会资本进行资格审查。”也就是说，是允许资格审查后审的，不是必须提前预审。
这个矛盾在实际运作中应该怎么把握？这就涉及到一个常用法理原则，即法律没有明文规定或冲突时，要依据相关立法宗旨和原则进行规范。我们看资格预审的相关规定后，有这么一句话——“发布资格预审公告，邀请社会资本和与其合作的金融机构参与资格预审，验证项目能否获得社会资本响应和实现充分竞争”，这实际上是以条款规定的形式，表明了了资格预审的目的，也是对PPP招采的作用。为了实现这个作用才用了资格预审，资格后审当然不能实现这个目的，而且资格预审能够避免后期招采活动的失败带来的浪费。
综合以上原因，实践中，实施机构应该对PPP项目社会资本招采，应该采用提前资格预审。
三、招采方式的变更
相关文件规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。公开招标主要适用于采购需求中核心边界条件和技术经济参数明确、完整、符合国家法律法规及政府采购政策，且采购过程中不作更改的项目。
同时，为了确保招采活动的顺利进行，文件又同时规定，项目有3家以上社会资本通过资格预审的，项目实施机构可以继续开展采购文件准备工作；项目通过资格预审的社会资本不足3家的，项目实施机构应当在调整资格预审公告内容后重新组织资格预审；项目经重新资格预审后合格社会资本仍不够3家的，可以依法变更采购方式。
这条规定简单说，就是发布公告后不满足修改一次，还不满足就变更采购方式。
既然如此，这里面是不是会出现，实施机构故意提高资格预审难度，造成修改后的资格预审公告依然不能满足3家的需求，从而不能采用原定的招采方式，而直接使用较为简单的招采方式呢？
我们应该这么理解，招采方式往往是在PPP实施方案的重要组成部分，实施方案是经过本级政府审批的。变更采购方式，也就是相当于变更了实施方案，因此必须由实施机构向批准方案的政府进行申请，并获得批准后，才能加以实施。而汇报变更原因时，必然要说明理由。通过政府审批过程，就为过度资格审查把了关。
四、相关小组的组成及分工
相关文件规定了“评审小组”、“采购结果确认谈判工作组”两个小组的组成，并且给两个小组分配了任务。这里面要把握几个问题：
1.成立相关小组的主体
评审小组是项目实施机构、采购代理机构成立的。
采购结果确认谈判工作组则是PPP项目采购评审结束后，由项目实施机构专门成立的。
2.小组的组成及人员选定
相关文件明确，评审小组由项目实施机构代表和评审专家共5人以上单数组成，其中评审专家人数不得少于评审小组成员总数的2/3。评审专家可以由项目实施机构自行选定，但评审专家中至少应当包含1名财务专家和1名法律专家。项目实施机构代表不得以评审专家身份参加项目的评审。
采购结果确认谈判工作组成员及数量由项目实施机构确定，但应当至少包括财政预算管理部门、行业主管部门代表，以及财务、法律等方面的专家。涉及价格管理、环境保护的PPP项目，谈判工作组还应当包括价格管理、环境保护行政执法机关代表。评审小组成员可以作为采购结果确认谈判工作组成员参与采购结果确认谈判。
实践中，评审专家是不是采用目前各地招标通常“从专家数据库中抽取”方式呢？个人认为，为了规避法律风险，采用公开招标的，专家采取从符合专业要求的专家库中抽取方式，实施机构代表则由实施机构自行确定。而采用其他招采方式的，则既可以专家库抽取，也可以实施机构自行选定。
而采购结果确认谈判工作组在其他法律中并没有相关规定，则直接使用文件规定，由实施机构确定。
3.小组的分工
相关文件明确规定，评审小组负责PPP项目采购的资格预审和评审工作。采购结果确认谈判工作组负责采购结果确认前的谈判和最终的采购结果确认工作。
两个组的分工可以通俗的这样理解：评审小组划范围，确认小组在范围内按顺序比细节。
这句看似明确的分工，还是让人有点迷茫，往往会认为既然评审结果出来了，也排出了候选人，为什么要再有个确认呢？
这是PPP项目的特性决定的，PPP是合作项目，不是政府发标，要体现双方的合意，而评标往往是对固定条件的评判，大量的具体事务都需要谈判确定，因此需要采购结果确认谈判的工作。
特别需要注意的是，由于相关文件将此程序放在了通用条款上，意味着这两个小组和工作适用于所有的采购方式，包括公开招标。
另外一个问题是，为什么两个小组都由实施机构主导组成，和公开招标的通常方式不同呢？笔者认为，这体现了PPP招采活动谁组织、谁负责的理念，避免项目出现问题追究责任时扯皮，相对于传统工程招标，不会出现项目出了问题时，实施机构提出“不是自己选的而是专家选的”的观点。
五、关于保证金缴纳形式
PPP相关文件规定，项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金。社会资本应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式交纳保证金。
而在传统建设领域，《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）规定，对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金，推行银行保函制度，建筑业企业可以银行保函方式缴纳。
国务院的规定虽然是针对建筑领域，但是依然值得带有工程建设内容的PPP项目参考，因此PPP项目的招采，也应该尽量采用银行保函制度，减轻社会资本负担、增加竞争。
六、专业咨询机构的招采
目前没有关于PPP咨询业务直接的相关规定，但应将专业咨询机构的招采，理解为政府购买服务，可以参照《政府购买服务管理办法（暂行）》政府履职所需辅助性事项执行。
目前实践中，招采的组织者、合同签署者是个有争议的问题。笔者认为可以分三种思路：
（一）根据政府购买服务的内容决定。专业咨询机构在项目识别、项目准备、项目招采、项目实施、项目移交等阶段都可以参与，并提供专业服务，而这几个不同的阶段，责任主体不同，财政部门负责的可购买咨询机构服务的有：财政部门对政府付费或政府补贴的项目，开展财政承受能力论证；对项目实施方案或调整后的方案进行物有所值和财政承受能力验证，中期及最终评估。实施机构（主管部门往往就是实施机构，这里就不再区分）负责的可购买咨询机构服务的有：初步实施方案、项目实施方案，招采工作，绩效考核，移交等。
由此看出，专业咨询机构提供PPP咨询服务，可以分内容分别与实施机构、财政部门签署咨询合同，也可以在识别和准备阶段统一由一个部门签署合同，招采和实施及移交阶段也统一由一个部门签署合同。
（二）预算划分原则确定。我们也可以根据预算的划分来决定主体。即政府设立的PPP项目咨询专项费用预算，有权支配的部门负责签署咨询合同。
（三）便利原则确定。为了便于成本划分或转嫁，或者为了资金承担方便，为了交流和运行顺利，为了当地政府职能划分及执行力度等等因素，都可以由一个部门统一签署咨询合同。
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