文章作者：邓峰 北京大学法学院教授、北京大学法律经济学中心联席主任
文章来源：《财经》杂志；济邦咨询（微信公众号）
姑且承认这样骨感和悖论的现实，用PPP这个新事物作为一个增长点，那么从应然的、理想的层面来说，允许私人进入之前未开放的市场，允许企业承担公共职能，在网络、平台、共享经济的时代，在经济走向不乐观的时刻，PPP制度作为预算法的例外，如何真正起到对社会效率促进的应有作用呢？
经营权本质上是特许，也是PPP的一种。交通部最早推行的招投标制、工程监理制、项目法人制、合同制，不都是现在PPP的“旧酒”吗？出租车的经营权问题已经成为过街老鼠，连部长都明确提出要废除；而交通基础设施的建设，据说交通部在前几年曾邀请许多私人企业再次进入，但几乎无人响应。
假如发改委和财政部继续沿用现有的理解，无论哪一方占得上风，很可能几年后遇到交通部现在面临的局面。我毫无贬低交通部的意思，在短短30年取得的交通建设成就有目共睹，最早开放规制市场举风气之先，即便是网约车改革虽然不尽如人意也能从谏如流，这已经远超很多部委。但公私合作这件事情，历史摆在眼前身边，现在的PPP人熟视无睹，却非要炫弄各种新名词，从头学习。
本着久病成医的原则，不如建议一下，谁有能力和经验，交给谁负责如何？
回归正题，PPP要想真正起到促进社会效率的作用，需要在未来的规则中，根本性地解决几个原则性的“新知”和“新制”问题：
第一，合同法问题。如何理解这类合同，这些合同都是少则数年、长达30年的合同，有可能严格按照文本操作吗？长期合同在中国的合同法中如何解释，如何判断责任，一个连合同更改、变更、更新、修订都无法区分的合同法如何支持长期合同？当PPP人言辞振振地用民事还是行政去为这类合同定性时，有没有考虑过，谁从法律上处理过类似的争议？
举一个美国的案例（Kenford Company v.Erie County），原告是一个有钱的汽车交易商，上世纪60年代，他愿意捐出一片土地给被告Erie县政府，建一座体育馆，用作美国棒球大联盟队伍的主场，以吸引人气，原告负责建设配套设施，双方可以分享由此带来的商业开发收益，但是最终招商引资失败，1971年县政府违约。案情曲折复杂，简而言之，这是一个典型的PPP合同，原告寻求损害赔偿，官司从1971年开始，打了五轮，没错，在三审终审的美国打了五轮，到1994年才和解结案。在这期间，波斯纳、艾森伯格、戈登博格等法学权威纷纷登场发表意见，期间的理论争议不可胜数。这是远在天边的，近在眼前的，可以参见《财经》2015年第27期的报道《石家庄国资委成“老赖”的法律困局》。这些问题，并不是有个合同文本就万事大吉了。
第二，用户和消费者问题。把PPP理解成为合同，现有讨论本质上都是一个：如何招商引资。可是一个问题被忽略了，PPP和提供的是公共产品或者公共服务。那么需求方、用户、消费者是不是这个法律关系的一个主体？他们应不应该、如何成为这个法律关系的主体？发改委和财政部把这个问题交给行业主管部门去规制，似乎没合同什么事。而在现实中，这个问题无法回避，比如那么多的PX项目引发群体性事件，出租车行业引发的消费者怨气，解决的办法可参照诺贝尔经济学奖获得者奥斯特罗姆提出的公共产品多中心供给体制。
第三，治理机制问题。对PPP是民事还是行政合同属性的定性讨论，还忽略了一个核心问题，合同如何设计？合同只是一个通道、方式、表现，是叫合同、规定、经营权、特许权、股权并不重要，重要是采用何种机制让几方主体持续合作起来。如何筛选愿意提供公共产品的负责守信的人，这不是用价格机制就能解决的；如何确保产品或者服务在经营中不走样、最经济，而不只是出于防腐的拍卖、招标和事后的监督就够了的。
第四，政府的信用问题。这个问题恐怕是最难解决的，政府违约的情形并不都是恶意的，也可能是因形势变化而产生了需要。
同样，远的有1837年美国的经典案例（Charles River Bridge v. Warren），原告组成了公司，1785年获得麻州议会的特许，在波士顿查尔斯河上建桥收费，租约40年，期满后可以再延长30年。后来被告也组建公司并获得了特许，建了Warren，后者更方便，前者客源流失，原告遂状告麻州议会和Warren桥公司，侵害了他们的合同。历经近十年，原告在最高法院最终败诉，理由是该公司无权独占查尔斯河。首席大法官塔尼（Taney）判决，如果没有明文规定允许独占，公众利益高于任何一个单独公司的利益，并非侵害合同利益。
类似的案例在中国也有，故事是这样的，1987年开始通车的深圳梧桐山公路隧道是当时连接盐田区和深圳市中心的唯一通道。每次穿越隧道，一个来回需要20元。深圳市政府与梧桐山隧道公司长达九年的回购谈判，因为要价太高未果，于是决定在梧桐山隧道的上方山腰开凿一条新的隧道——深盐二通道，免费通行。面对大量车辆即将减少的现实，梧桐山隧道公司最终在深盐二通道通车前夕，不得不放弃高额叫价，将隧道交回深圳市政府。
这些有正当性的违约都历来是经济法上的困难命题，更何况因为人事更迭、政策变动、财政起伏而产生的故意违约呢？看看现实中只有国有企业有胆量进入一些领域，难道不是已经证明了现有规则和主张的结果吗？
总而言之，有关PPP的讨论，只能说刚刚开始，未来仍然是可期的。出路就在于按照应有的逻辑工作：先打好地基，建好承重墙，再去讨论装修是何种风格。
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