作者：黄华珍（北京德恒律师事务所合伙人）
来源：北大法宝（北大法律信息网）和PPP知乎（微信公众号）
本轮PPP热潮中社会资本方中国有企业占较大比例，因此，在PPP项目全生命周期中，可能会存在多种多样的国有资产转让的情形。比如项目公司成立之后以增资或股权转让方式引入财务投资人时，又如项目建设完成后为再融资需要社会投资人转让股权时。根据我国国有资产相关法律法规规定，国有资产转让需履行评估、进场交易、审批等程序。而实务中，出于交易效率等考量因素，国资转让未依法履行相关程序的情况屡见不鲜。在此情况下，是否会影响合同效力和交易安全？我们分析了最高法院某经典判例，并结合地方高院裁判观点和最高法院最新裁判动向，提出了操作建议，供大家参考。
【裁判规则：未经评估和审批的国有资产转让合同不必然无效】
（1）基本案情
2003年4月30日，联大集团有限公司（下称联大集团）与安徽省高速公路控股集团有限公司（下称安徽高速）签订《股权转让协议书》，联大集团向安徽高速转让安徽安联高速49%的股权，由安徽高速向联大集团支付4.5亿元转让对价。双方还约定如联大集团提出购回本次被转让的股权，在符合本协议约定的条件下，安徽高速同意该回购请求。后联大集团提出要求回购49%的股权，双方在实际履行回购的过程中发生争议。
（2）当事人观点
联大集团认为《股权协议书》名为股权转让，实为企业之间借贷的协议，且未经有关国家机关批准，不符合合同约定及《股份有限公司国有股权管理暂行办法》的有关规定；而且案涉股权在转让时未经评估，违反《国有资产评估管理办法》和《国有资产评估管理办法实行细则》的强制性规定。故《股权转让协议书》及以其为依据的股权转让应为无效。
（3）法院观点
关于未履行国有资产评估程序的股权转让协议效力问题，最高院认为未经资产评估不能否定《股权转让协议书》的效力。联大集团既要求确认《股权转让协议书》无效，又主张确认回购权，理由相互矛盾； 1992年国务院发布的《国有资产评估管理办法》性质虽为行政法规，但并非效力性强制性规定。国家国有资产管理局于1992年经国务院授权制定的《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。
关于未履行国有资产审批程序的股权转让协议效力问题，法院认为，《股份有限公司国有股权管理暂行办法》系行政规章，合同内容违反行政规章并不当然无效；协议签订当天，双方当事人就办理了股权变更的工商登记，安徽高速已向联大集团支付了股权转让款，联大集团也向安徽高速提出了回购股权的主张。因此，股权转让协议已实际履行，双方当事人以实际履行行为变更了上述约定；况且，本案系两个国有企业之间转让股权，不会产生国有资产流失的后果，未经审批不会损害国家利益或社会公共利益。故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力。
【启示】
一、未经评估的国有产权转让合同的合同效力
1.本案终审法院观点
在本案中最高院认为：案涉股权转让未经资产评估不能否定《股权转让协议书》的效力。理由如下：1、《国有资产评估管理办法》性质为行政法规[1]，其第三条关于国有资产占有单位在资产拍卖、转让等五种情形下，应当进行评估的规定虽为强制性规定，但并非效力性强制性规定。2、《国有资产评估管理办法实施细则》性质应属部门规章。该细则第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本实施细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”鉴于该细则属于部门规章，不是法律、行政法规，根据《合同法》第五十二条规定，不能直接否认案涉《股权转让协议书》的效力。所以，双方应依据《股权转让协议书》中的约定行使权利、履行义务。
2.最高法院在此问题上的其它裁判实践
有关于国有资产转让评估的规定中，效力层级为法律和行政法规的为以下两个规范性法律文件：《企业国有资产法》和《国有资产评估管理办法》。目前最高院在认定未评估的国有资产转让合同效力时，经检索，我们未见到适用《企业国有资产法》第47条的规定的司法判例，即未对该第47条的规定属于效力性强制性规范还是管理性强制性规范进行分析和认定。
现有最高院作出的裁决中，主要依据对《国有资产评估管理办法》（国务院令第91号）第3条规定[2]的效力认定来判断未经评估的国有资产转让合同效力。最高院认为，由于该第3条没有直接规定未经评估的合同无效，因此根据最高院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定[3]，该第3条的规定并非效力性强制性规定[4]，从而不应依据该条规定否定未经评估的国有资产转让合同的效力。
最高院认为行政法规层面的关于资产评估的法律规定不是效力性强制性规范的观点一直存在并体现在最高院最新判决中，比如在2016年4月19日作出的（2015）民申字第715号裁定书中，最高院就认为未按照《国有资产评估管理办法》规定进行评估的国有资产转让合同有效。[5]
但我们注意到中院和高院曾存在相反裁判规则，如黑龙江省高级人民法院在2015年10月23日作出的(2015)黑高民申二字第590号中，认为国有资产转让未经法定程序和审批，违反法律的强制性规定，属于无效合同。
即使认定关于资产评估的法律规定不是效力性强制性规范，我们也认为未经评估的国有资产转让合同并不是一定会被认定为是有效的，前述最高院的裁决只是从违反“法律、行政法规强制性规定”这一条来判断合同效力。如果未经评估的国有资产转让中，存在出让方和受让方恶意串通，故意压低资产转让价格的情形，则可按照合同法第五十二条的规定，以恶意串通，损害国家利益为由认定合同无效，而不能仅仅因为没有依法评估就认定合同无效。
3.最新裁判动向：以国资部门行政处理前置作为合同效力认定依据
我们注意到前述法院维持未经评估的国有资产转让合同的效力主要发生在再审程序中并以再审裁定书的形式呈现。我们认为之所以会发生这样的情况，可能是根据2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》中提到的裁判指导意见：“……鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。……但基于再审案件的特殊性，再审审理该类纠纷，应当综合考虑原审判决作出之后的法律效果和社会效果，地方政府及国有资产管理部门的基本立场，不宜轻易否定转让行为的效力。”
二、未经审批的国有产权转让合同的合同效力
1.本案法院观点
本案一审法院认为：未经有关机关批准不影响《股权转让协议书》的效力。虽然股权转让协议有关于取得政府部门批准的约定，但协议签订当天，双方当事人就办理了股权变更的工商登记，安徽高速已向联大集团支付了股权转让款。因此，股权转让协议已实际履行，双方当事人以实际履行行为变更了上述约定。故是否经过有关机关批准不影响该协议的效力。
一审法院认定本案中未经有关机构审批不影响合同效力的观点值得商榷。我们认为国有资产转让须经审批并不是一个可以由合同当事人进行自由约定的事项，因此也不可以通过实际履行的行为来变更合同约定，从而规避法定的审批程序。
2.最高法院有关此问题的其它裁判规则
但是我们注意到，最高院内部对于此也还尚未达成一致意见。比如在2011年最高院审判监督庭编写的《全国法院再审典型案例批注》中表述：“未经审批的国有股权的转让，涉及国家利益和社会公共利益，鉴于很多现实条件，事后补办的资产评估、交易方式的模拟都无法对当时的交易条件作出令人满意的补正。对程度要求的放松，将导致国有资产的大量流失。因此，在一、二审程序中处理该类纠纷应当严格要求，不宜将未经审批的股权转让行为认定为不生效。”
综上所述，未经评估和审批的国有资产转让合同虽不必然无效，但此问题在司法领域尚存争议，为了避免将来产生争议，我们建议PPP项目相关方在涉及国有资产转让时应积极依法完整履行评估和审批程序。
对于审批而言，我们建议：凡符合法定审批情形的（详见附录），交易各方可先签订合同，再由相关审批义务方履行报批手续，并以审批机关审批通过作为合同履行前提条件。
对于进场交易而言，凡不属于法定协议转让情形的，均需履行进场交易手续，并根据交易结果签订合同。当然，由于进场交易存在一定的不确定性，我们建议PPP项目，可由主管部门在符合法律规定的情形下（详见附录）批准以非公开协议转让的形式进行。
附：相关法律法规摘录
1.有关国有资产转让评估的规定
（1）需评估的情形
《企业国有资产法》第47条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”
《企业国有资产评估管理暂行办法》第六条规定：“企业有下列行为之一的，应当对相关资产进行评估：（一）整体或者部分改建为有限责任公司或者股份有限公司；（二）以非货币资产对外投资；（三）合并、分立、破产、解散；（四）非上市公司国有股东股权比例变动；（五）产权转让；（六）资产转让、置换......”
《企业国有资产交易监督管理办法》（财政部令第32号）第十二条规定：“第十二条 对按照有关法律法规要求必须进行资产评估的产权转让事项，转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。”
（2）免评估的情形
根据2016年6月24日颁布的《企业国有资产交易监督管理办法》第三十二条的规定：“根据采取非公开协议转让方式转让企业产权，转让价格不得低于经核准或备案的评估结果。以下情形按照《中华人民共和国公司法》、企业章程履行决策程序后，转让价格可以资产评估报告或最近一期审计报告确认的净资产值为基础确定，且不得低于经评估或审计的净资产值：（一）同一国家出资企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国家出资企业及其直接或间接全资拥有的子企业；（二）同一国有控股企业或国有实际控制企业内部实施重组整合，转让方和受让方为该国有控股企业或国有实际控制企业及其直接、间接全资拥有的子企业。”也就是说在满足该第三十二条的规定的情形下，可以不经评估而是根据最近一期的审计报告确认的净资产值为基础确定，当然前提是不得低于审计的净资产值。
2.有关国有产权转让审批的规定
（1）需审批的情形
《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条规定：“国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准”。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第二十六条 所出资企业决定其子企业的国有产权转让。其中，重要子企业的重大国有产权转让事项，应当报同级国有资产监督管理机构会签财政部门后批准。其中，涉及政府社会公共管理审批事项的，需预先报经政府有关部门审批。
3.关于进场交易的相关问题
（1）进场交易的范围
《企业国有产权转让管理暂行办法》第四条 企业国有产权转让应当在依法设立的产权交易机构中公开进行，不受地区、行业、出资或者隶属关系的限制。国家法律、行政法规另有规定的，从其规定。
（2）协议转让的情形
A.只有一个意向者
《企业国有产权转让管理暂行办法》第十八条 经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。
B.特殊转让
《企业国有资产交易监督管理办法》第三十一条 以下情形的产权转让可以采取非公开协议转让方式：
（一）涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式；
（二）同一国家出资企业及其各级控股企业或实际控制企业之间因实施内部重组整合进行产权转让的，经该国家出资企业审议决策，可以采取非公开协议转让方式。
（3）国有资产转让的程序
内部决策——资产清核和审计——第三方评估——产权转让公告——协议或招拍挂——签订协议——办理产权转移登记
【注释】
[1]其他如《国有资产评估管理办法施行细则》《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等均为部门规章，不会影响到合同效力。
[2]《国有资产评估管理办法》第3条：“国有资产占有单位（以下简称占有单位）有下列情形之一的，应当进行资产评估：（一）资产拍卖、转让；…》
[3]《合同法司法解释二》第十四条：“五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”
《企业国有资产评估管理暂行办法》第二十七条：“企业违反本办法，有下列情形之一的，由国有资产监督管理机构通报批评并责令改正，必要时可依法向人民法院提起诉讼，确认其相应的经济行为无效：（一）应当进行资产评估而未进行评估”
[4]王利明教授认为，区分效力性规范和管理性规范的标准是：第一，法律、法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，该规定属于效力规定。第二，法律、法规虽然没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认定为该规范为效力性规范。第三，法律、法规没有明确规定违反强制性规定将导致合同无效或者不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，则该规范就不属于效力性规范，而是管理性规范。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第16条明确指出：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。
[5]最高院（2015）民申字第715号裁定书中指出：“……但《企业国有产权转让管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》等法律、法规并未作出企业国有资产转让未经评估则行为无效的强制性规定。《国有资产评估管理办法实施细则》第十条规定：“对于应当进行资产评估的情形没有进行评估，或者没有按照《办法》及本细则的规定立项、确认，该经济行为无效。”但该细则系部门规章。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，案涉股权转让未经评估并未违反法律、行政法规的强制性规定。华电财务公司主张其向国恒公司转让华商基金公司34％股权的行为违反行政法规及部门规章，双方签订的《股权转让与保证协议》无效的再审申请理由不能成立。
往期回顾：
1.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之一 ——“争议解决”
2.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之二 ——“特许经营权之授予违法不必然撤销”
3.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之三 ——“未经竞争性程序授予特许经营权的，合同无效”
4.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之四【项目范围】——“排他性特许经营权之获得需有合同明确约定”
5.法宝丛书 | PPP司法裁判规则系列之五——“项目因未获得非缔约政府部门所控制的行政许可而终止的，政府方不承担违约责任”
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