PPP项目风险责任分配

PPP项目投资规模大、周期长、合同关系及合同体系复杂、信息不对称等原因，造成风险因素众多，PPP 项目合同的目的就是要在政府方和社会资本方之间合理分配风险，明确合同当事人之间的权利义务关系，以确保 PPP 项目顺利实施和实现政府方与社会资本方的双赢。

一、PPP项目风险因素

1、法律政策环境的变化：因PPP项目周期达10-30年，在此期间国家政治环境、法律制度、经济政策都可能发生变化，对PPP项目会产生重大影响。

2、随着经济周期的变化，国际国内经济环境、社会环境、社会资本自身经济状况的变化，也必将影响PPP项目的实施。

3、地方发展规划的调整、经济发展重点的变化、政府人事更迭产生的影响；

4、国家税收政策的调整、利率、汇率发生的变化、通货膨胀所产生的风险；

5、、随着科技的飞速发展、新的服务方式、服务理念、服务产品的出现、未来消费群体的变化、可替代产品的出现，和人们对服务需求的变化对PPP项目产生的影响；

6、项目初期对各项指标判断、分析、估算的失误、设计缺陷及建设中出现的质量问题并随着时间延长而放大产生的影响；

7、SPV公司股东或实际控制人的变化、公司治理结构的调整、经营思路的改变及其他外部因素变化而引起的SPV公司对PPP项目运营产生的影响等。

8、不可预见、不可避免的自然、政治不可抗力产生的风险。

二、风险分配原则

对于PPP项目可能产生的风险，政府方与社会资本方（或项目公司的）应在PPP项目合同中进行合理分配和防范，在合同中设定条款明确各方当事人之间的权利义务关系，划清责任和风险控制主体，明确各方当事人的责任权利，以有利于各方当事人在履行合同时自觉履行义务，主动避免风险的发生。

为了实现合同目的，在设置 PPP 项目合同条款时，以下列基本原则作为分配方各当事人的风险：

1. 有利于控制风险的原则，即由对该风险具有控制力的一方承担风险责任；

    2. 在合同中设定风险转移措施或风险消除措施，如通过购买保险或者设定担保，由承担风险的一方能够将该风险合理转移或对风险后果进行弥补；

3. 由对控制风险有更大经济利益或动机的一方承担风险；

4. 根据效率优先原则，将风险分配给承担风险最有效率的一方。

三、常见风险责任分配安排。 

1、国有土地使用权的取得风险。如果约定由政府方负责提供土地使用权的，则由政府方承担土地使用权不能取得或不能按时取得的风险责任；如果由社会资本方（包括项止公司，下同）根据我国法律规定自行取得土地使用权，政府方承担配合义务的，则取得土地使用权的主要风险责任由社会资本方承担，政府方承担配合方面的次要风险责任。

2、实施PPP项目可能需要履行相关行政审批手续，审批手续风险责任，既可能在政府，也可能在社会资本方，按照一般的风险分配原则，该项条件通常应由对履行相关审批程序最有控制力且最有效率的一方负责满足。

（1）如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担；

（2）如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批，协助风险责任由政府方承担；

（3）如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得，政府承担审批风险责任。

因此，在合同中应将属于政府方的原因和社会资本方的责任进行分别予别约定。

3、法律（包括法律、行政法规、地方法规、规范性文件等）变更引起的风险责任；

(1) 政府方可控的法律变更。在 PPP 项目中，某些法律变更事件可能是由作为 PPP 项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的，此类法律变更，可认定为政府方可控的法律变更，风险责任由政府方承担。

(2) 政府方不可控的法律变更。对于超出政府方可控范围的法律变更，如由国家或上级政府统一颁行的法律等，视为政治不可抗力，可以按照不可抗力的机制进行处理，合同双方互不承担违约责任或共同承担相应后果。对政治不可抗力，在PPP 项目合同中可以约定由政府方承担该项风险责任。如政治不抗力导致工期延误的，社会资本方或项目公司有权要求延长工期、获得损失赔偿或补偿或延长项目合作期限等。

4. 下列风险责任通常由社会资本方或项目公司承担：

（1）未如期完成项目融资的风险；

（2）项目设计、建设和运营维护相关风险，例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险等；

（3）获得项目相关保险的风险。

5. 自然不可抗力风险。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害；也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。

不可抗力的法律后果包括：

   （1）免除义务。如在 PPP 项目合同履行过程中，发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时，根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。

   （2）由政府承担责任。在一些 PPP 项目，特别是采用政府付费机制的项目中，双方也可以在 PPP 项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险，在不可抗力影响持续期间，政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。

   （3）延长期限。如果不可抗力发生在建设期或运营期，则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。

   （4）免除违约责任。不可抗力条款启动后，在不可抗力事件持续期间（或双方另外约定的期间），受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。

(5) 各自承担责任。

对于不可抗力发生所产生的额外费用，由各方自行承担。

    （6）解除或终止合同。

如果不可抗力发生造成合同无法继续履行，任何一方有权提出解除或终止合同。

    当然，任何一个具体PPP 项目都有与其他项目不同的具体的情况和特殊性，因此，风险分配方式不会定式化，也不会一成不变，不同的风险分配需要根据项目实际情况，以及各方的风险承受能力，在谈判过程中确定风险承担和分配主体。

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