PPP准入竞争程序与传统政府采购的异同

摘 要

PPP，即政府和社会资本合作模式。目前，我国正在基础设施建设及公共服务领域，尤其在特色小镇建设中大力推广PPP模式。PPP准入竞争广义上属于政府采购的范畴，但由于PPP项目具有投资规模大、合作周期长、法律关系错综复杂等特点，其与传统政府采购在程序上又有着巨大的差别。本文在分析我国现行PPP准入竞争程序和政府采购法律规范的基础上，结合PPP项目法律服务实践，对两者的异同进行了对比和梳理，并对完善PPP准入竞争程序提出了若干建议。

一、引言 

PPP为Public-Private Partnership英文首字母缩写，意即政府和社会资本合作模式。PPP是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。

推广PPP模式有利于加快转变政府职能，实现政企分开、政事分开，减少政府对微观事务的直接参与，有助于解决政府职能错位、越位和缺位的问题，深化投融资体制改革，推进国家治理体系和治理能力现代化。

政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。

PPP准入竞争广义上属于政府采购的范畴，但与传统政府采购在程序上又有着巨大的差别。本文在我国现行PPP准入竞争程序和政府采购法律规范的基础上，结合笔者参与PPP项目法律服务的实践，对两者的异同进行了对比和梳理，并对完善PPP准入竞争程序提出了若干建议。

二、PPP准入竞争程序与传统政府采购的共同点

（一）PPP准入竞争属于政府采购的范畴

PPP项目依托于一整套的合同体系，主要包括项目合同、股东合同、融资合同、工程承包合同、运营服务合同、原料供应合同、产品采购合同和保险合同等。其中，项目实施机构和社会资本签订的PPP项目合同是最核心的法律文件。因此，在本质上，PPP准入竞争和政府采购都是政府以合同方式有偿取得工程和服务。PPP属于政府采购的范畴。但政府采购概念的外延要大于PPP。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第二条规定：本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。并且明确规定，其主要法律依据为《中华人民共和国政府采购法》。

（二） PPP准入竞争与传统政府采购共同的采购方式

《中华人民共和国政府采购法》第二十六条规定，政府采购采用以下方式：(一)公开招标；(二)邀请招标；(三)竞争性谈判；(四)单一来源采购；(五)询价；(六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第四条规定，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。

可见，PPP准入竞争与传统政府采购共同的采购方式包括：公开招标、邀请招标、竞争性谈判和单一来源采购。而询价的采购方式不适用于PPP项目，竞争性磋商则属于PPP准入竞争特有的采购方式。

三、PPP准入竞争程序的特殊规定

（一） PPP准入竞争当事人

根据《政府采购法》规定，政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、供应商和采购代理机构等。其中，采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。

根据《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）规定，PPP准入竞争当事人包括项目实施机构（即采购人）、合作社会资本（即供应商）和采购代理机构。 

但需要注意的是，根据《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第二条规定，社会资本是指已建立现代企业制度的境内外企业法人，但不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业。显然，PPP准入竞争是将其他组织和自然人排除在合作社会资本（即供应商）之外的。

（二） PPP准入的特殊竞争程序

《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）在传统政府采购方式的基础上，增加规定了竞争性磋商采购方式。值得注意的是，该文件是与《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）同时出台的。显然，正是考虑到PPP项目在采购需求、采购方式、合同管理、履约验收、绩效评价等方面与传统政府采购存在一定的特殊性，需要在政府采购现行法律框架下，作出创新和针对性的制度安排，同时，PPP项目具有较强的公共性和公益性，从而为PPP项目量身订做了竞争性磋商采购方式。

所谓竞争性磋商采购方式，是指采购人、政府采购代理机构通过组建竞争性磋商小组（以下简称磋商小组）与符合条件的供应商就采购货物、工程和服务事宜进行磋商，供应商按照磋商文件的要求提交响应文件和报价，采购人从磋商小组评审后提出的候选供应商名单中确定成交供应商的采购方式。

对于竞争性磋商和传统政府采购中的竞争性谈判，这两种采购方式在流程设计和具体规则上既有联系又有区别：在“明确采购需求”阶段，二者关于采购程序、供应商来源方式、磋商或谈判公告要求、响应文件要求、磋商或谈判小组组成等方面的要求基本一致；在“竞争报价”阶段，竞争性磋商采用了类似公开招标的“综合评分法”，区别于竞争性谈判的“最低价成交”。

四、PPP准入竞争程序与传统政府采购的异同比较

根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第 18 号）、《政府采购非招标采购方式管理办法》（政部令第74号）、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）、《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）等法律、行政法规、部门规章和规范性文件的规定，可以对PPP准入竞争程序和传统政府采购进行异同比较。

如下表所示：

五、PPP准入程序的竞争程度比较

如前所述，PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。通常而言，这五种PPP项目采购方式中，公开招标程序充分利用了公平竞争机制择优确定合作社会资本，是竞争性最为激烈的准入方式，也是PPP准入竞争的首选采购方式。而竞争性谈判、竞争性磋商、邀请招标采购方式的竞争激烈程度依次降低，单一来源采购方式的竞争性最弱。

项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，选择适当的采购方式，实现合理报价和公平交易，避免恶性竞争，将政府采购制度功能聚焦到“物有所值”的价值目标上来，达到“质量、价格、效率”的统一。

六、完善PPP准入竞争程序的若干建议

（一） 亟待统一PPP准入竞争程序的法律规范。

首先，目前关于PPP的法律规范，以政策为导向，以财政部颁布的部门规章或规范性文件为主，其效力层级不高。其次，如前所述，PPP项目投资规模大、合作周期长，涉及社会资本的遴选、项目公司的组建以及项目运营等纷繁复杂的法律关系，其准入竞争程序与传统的政府采购有着巨大的差别，传统的政府采购法律法规已无法满足其需求。第三，现行PPP准入竞争程序的法律规范与其它法律法规之间尚存在程度不同的冲突。因此，以法律或行政法规的形式统一规定PPP准入竞争程序，对于PPP项目的推广十分亟需和必要。

（二） 启动准入竞争程序前，项目实施机构应当充分阐明项目情况，增加披露信息量和透明度，以便社会资本充分测算，最大限度避免PPP项目合同履行中的争议和纠纷。

相对于重大复杂的PPP项目而言，采购文件所披露的采购项目信息量是非常有限的。从笔者参与法律服务的数个PPP准入竞争程序来看，即使项目实施机构和采购代理机构召开采购前的答疑会，也很难让社会资本清晰、完整地了解项目情况，更难以对诸如政府购买年金现值系数中折现率、融资利率、运营期运营成本利润率、建安工程费下浮率等核心数据做出准确测算。由于信息不对称，极易导致条件良好的社会资本无法中标、成交，或者为PPP项目合同的履行埋下隐患。因此，采购前充分披露PPP项目信息，是确保社会资本公平、公正竞争和减少日后争议的有效措施。

（三） 进一步降低PPP准入竞争门槛，放宽PPP准入限制，鼓励社会资本积极参与PPP项目。

不可否认，现阶段，中央企业或国有大型企业在资金实力、融资成本等方面享有得天独厚的优势。一些投资规模大的PPP项目，实施机构往往会在资格预审时，对社会资本设置过高的条件，导致民营资本很难介入PPP项目。结果，打击了民营企业的积极性，PPP项目最终成了国资的游戏，无法实现社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营的目的。因此，降低PPP准入竞争门槛，是鼓励社会资本尤其是民营资本积极参与PPP项目的关键。

 [1]国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）。

[2]财政部《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知 》（财金[2014]76号）。

[3]《中华人民共和国政府采购法》。

[4]《中华人民共和国政府采购法实施条例》。

[5]《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第 18 号）。

[6]《政府采购非招标采购方式管理办法》（政部令第74号）。

[7]《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）。

[8]《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财库〔2014〕214号）。

[9]《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）。

[10]财政部解读《政府采购磋商办法》和《PPP项目政府采购管理办法》。