【推荐】PPP打假


来自:建筑施工杂谈     发表于:2017-08-15 12:38:13     浏览:318次

谈谈PPP的打假(很详细)


随着各界对PPP项目的冷静思考和规范管理,包括政府部门和业界,都纷纷提出了对PPP项目进行打假的呼吁。我记得业内专家任宇航先生在朋友圈提出了一个问题:谁来对PPP进行打假、怎么打假呢?对此,王老先生尝试提点不成熟的想法。
 

一、什么是假PPP
 

从PPP开始在我国大力推广以来,就陆续有各路专家提出了规范运作PPP,防止假PPP的问题。什么是假PPP?归纳来说,目前主要有以下几个方面的观点:
 

(一)项目属性说
 

即判断一个项目是否是规范的PPP项目,着重要看项目本身,是不是属于公共服务范畴。目前有些项目本身属于市场项目,但或由于社会资本便于融资等需要,或由于某些地方政府插手市场经济的驱动,或由于官商勾结追求非法利益等等原因,硬是将项目以PPP模式运作,或者将本来属于市场项目通过打包等形式包装成PPP项目。这些不属于公共服务范畴的项目,就是假的PPP项目。
 

(二)社资运营说
 

    即判断一个项目是否是规范的PPP项目,着重看社会资本是否参与了项目运营。在我国尤其是当前的项目中,有很多都是施工型企业作为社会资本,他们做项目的重点不在于项目的运营,也不具备相关运营的能力或整合运营资源的能力,而是获得施工利润。建设完成,往往直接委托给政府既定的单位运营,甚至通过事前埋伏的条款提起无效合同确认诉讼,胜诉后通过政府回购退出。还有的明明就是一个建设项目,硬是编造一点创造收入的项目,冠之以运营的名义。这种总体上看没有实质运营内容的项目,就是假的PPP项目。
 

(三)风险转移说
 

即项目在方案设计、合同签署及实际运作中,是否按照PPP项目风险分担原则,进行了科学合理的划分。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》指出:原则上,项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担,法律、政策和最低需求等风险由政府承担,不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。而如果一个项目违背了这个原则,将本来应该属于社会资本的风险,依然由政府来承担,那就可以将这个项目识别为假PPP项目。
 

(四)权义平衡说
 

即实施方案和项目合同体系中,在签署的各个子合同中,是不是将权利义务划分进行了合理的规定,确保政府和社会资本获得较为平衡的权利义务。这其中,既包括可能的给予社会资本更多的权利、更少的义务,也包括过分的强调政府的权利而减少义务。现阶段,某些实施机构为了种种原因,受益实施方案及合同编制单位过分强调政府权利,社会资本几乎除了出资义务外没有任何权利,这种权利义务明显不平衡的项目,也是属于假的PPP项目。
 

(五)BT排除说
 

这个观点非常明确,那就是BT项目由于被禁止,所以属于假的PPP项目。这里需要强调的是,很多政府惯用的拉长版BT,也应该被认定为假的PPP项目。
 

(六)合作年限说
 

这种观点认为,合作期限过短或过长,也是不符合要求的项目,应该认定为假的PPP项目。至于合作期限,目前并没有明确的规定,只是财政部评选示范项目做了10年以上的要求,而《基础设施和公用事业特许经营管理办法》则规定特许经营权的年限最长不超过30年,这就形成了这种观点的基础依据,即低于10年长于30年的项目,应该被认定为假的PPP项目。
 

(七)变相融资说
 

变相融资,是财政系统明确反对的行为,包括违规担保、明股实债、固定回报、政府保底、回购承诺在内等多种形式,凡是采取这些方式,变相融资增加地方政府债务的项目,都是属于假的PPP项目。
 

(八)规范操作说
 

这种观点认为,一个PPP项目,无论方案、评价、论证、招采文件甚至合同多么完美,只要在PPP各个阶段中的任一环节没有规范的操作(包括实体、程序两个方面),都应该认定为假的PPP。
 

二、打假的主体、措施和依据
 

从当前的情况看,对PPP进行打假,参照不同的依据,会有不同的主体。
 

对于什么是规范的PPP,目前主要的规定,存在于国家发改委和财政部相关文件中,加上从纠纷解决的提出方角度,应该考虑到行政和民事诉讼法律。因此,综合来说,打假的主体应该包括如下主体:
 

 

 

2.社会资本
 

无论是中标社会资本,还是未中标的社会资本,在PPP项目的识别、准备、采购、实施、移交的各个阶段,都可以对项目操作的规范性提出质疑,向相关以上政府部门提出质询。
 

中标社会资本在项目实际运作中,发现政府违反相关操作规范,也可以以诉讼形式提出。
 

诉讼分为两种类型:一是对特学经营权执行问题的行政诉讼,二是对PPP合同体系执行的民事诉讼。
 

 

《人民法院审理人民检察院提起公益诉讼案件试点工作实施办法》也对检察院提起公益诉讼做了具体规定。
 

三、PPP打假需要迫切解决的问题
 

    (一)PPP立法刻不容缓
 

     PPP的立法在业内已经呼吁了很久,但是由于各方认识不同,实际操作经验不足,加上立法的法定程序较多,导致相关法律迟迟不能出台。
 

业界传闻PPP条例即将征询意见,但对此王老先生是持保留意见的,因为及时条例出台,也属于行政法规,由于其效力原因,不能解决PPP操作的众多问题。
 

而且从实际情况看,PPP的立法不仅涉及实体法,也涉及程序法,如果不能实现较高效力层次的立法,就会让PPP打假无法可依。
 




来源:ppp大讲堂,杂谈君整理

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