PPP立法专栏(18)|陈婉玲、汤玉枢:PPP模式推广与运用中的政府责任

社会公共服务涉及国计民生和社会公共福祉，这是公共资源和公共服务产品主要由政府提供的根本原因，也是公共服务领域普遍形成各种自然垄断的客观现实基础。对于公共服务领域而言，发挥市场在资源配置中的决定性作用，其本质在于引入多元化投资主体，向社会公众提供更多、更优质的公共产品和公共服务，克服公共服务领域因缺乏竞争或者自然垄断形成的低效率问题，缓解因政府资金短缺或投入不足而形成的公共产品供给压力。因此，公共服务市场化需要引入PPP模式，但PPP模式必须服务于公共产品的本质属性，不能改变公共产品供给的社会功能，公共利益应当而且也必须成为PPP模式最高利益标准。

公共利益作为PPP模式的最高取向是由其所有权性质和结构决定的。

公共所有权主体决定着公共利益能够成为PPP模式的最高利益。传统私有化和公私合作制首要的区别是交易后谁拥有资产或企业。所有权指拥有并控制一项资产或者基础设施的权利或利益。所谓私有化即指向私营企业出售或转移一项公共资产或基础设施的所有权。相反，在PPP协议下，政府一方拥有资产或基础设施的所有权，指导资产或基础设施的管理，以及设定用户费率。因此，在私有化语境中，由于资产或者基础设施的权利或利益，即通过开发经营得以提供公共产品或服务所能产生的权利和利益属于特定的私主体，此时，私主体和其所有的资产或基础设施自然难以重视公共利益。而在公私合作制中，该种权利和利益仍属于公共主体，由此奠定了公共利益能够在公私合作制中作为最高利益考量的价值基础。

PPP模式形成的公私双方特殊结构也要求政府选择公私合作时必须以公共利益因素为标准。传统的私有化和公私合作制另一个核心区别是结构，结构指的是在私有化后或者达成公私合作制后形成双方合作地位的最终合同安排。在私有化场景中，除了可能的监管角色外，政府的参与度是很小的。但是，大多数国家围绕公共利益问题，以法律形式保留政府在合作协议安排上的某些权力，从而维持政府在PPP实践中的主导地位和PPP模式运行中的控制和监督作用。

首先，必须强化政府干预能力。保持政府在PPP模式中适度的干预能力是确保公共利益安全、稳定社会秩序的基本途径。这种干预能力在大多数国家都是以法律形式实现的，以美国佛罗里达州为里，该州以公私合作立法方式确立了一系列旨在强化政府监督职能的法律制度。依据佛罗里达公私合作相关法律，总检察长负责公私合作制项目的监督工作，有权就公私合作制各方有关开发、利用和完善内部控制措施提出财政问责建议；有权接受并调查与公私合作制项目及其运营过程中可能存在的涉及欺诈、滥用以及存在缺陷的任何指控，这种以总检察长监管为中心的干预方式，既能保证PPP模式独立运营、减少政府不当干预现象的发生，又能够有效地维护公共利益安全。美国佛罗里达州法律禁止政府或代表公共利益一方与私人部门一方共同拥有一家企业或以政府信用给私营企业提供担保，其立法目的就是为了阻隔国家信用与私人企业纠葛在一起，以保护“公共资金”安全，这里的“公共资金”安全指的就是公共利益，而在普通的私人机构合作中，法律并不会直接干预合作当事人间提供融资或担保的行为。

其次，以“最佳价值”选择私人合作方。所谓“最佳价值”指的是最符合公共利益要求且最有效地维护公共利益安全。在各国PPP模式立法实践中，法律要求政府在筛选、确认私人部门前，即应依职权调查每一位潜在合作方的资源和财务融资能力，并在确认进行合作的私人部门前对其进行由一家独立的财务顾问实施和认证的财务审查。政府在决定私人部门合作方时，一般不采取传统的“低价竞标”采购程序和采购规则，而是以“最佳价值”报价为标准，综合决定合作伙伴。从实践上看，合作伙伴的“最佳价值”选择，价格优势不是唯一的标准，甚至不是最重要的标准，选择的标准可能还包括更重要的能够满足公共部门需求的创造性的其他各种综合要素，在特殊情况下，私人合作部门在特定公共领域的项目经验和技能，可能成为其获得合作机会的最重要的因素。PPP模式之所以注重尽职调查、考量最佳价值和强调合作方的项目经验，而不单纯遵循价低者得的一般原则，其目的就是为了保障和提高公共产品或服务的质量，从而最好地实现公共利益的价值目标。

第三，以契约细化和权利保留为中心维护公共利益安全。公共利益安全涉及国家安全、社会稳定。政府与社会资本合作（PPP）模式中的公共利益，构成合作的核心利益。这种核心利益在实践中往往被细化为PPP模式运营的具体目标，并贯彻于有关的PPP模式立法和公私合作契约的具体条款之中，即以法律条款确立公共利益维护、以合作协议细化或固化公共利益目标，并将其转化为私人合作方的基本义务，设定具体的行为标准，并将私人合作方落实公共政策的能力作为考量选择的标准，这种细化了的契约条款和规范性文件将确保国家公共政策的实现。尤其，政府在选择确定私人合作伙伴后，其责任和参与也并不会因为有一个负责具体经营的私人部门合作者而终止，政府对确保居民能够获得充分的服务和私人合作方按合同要求履约上仍负有监督责任。监督任务可能包括“监督服务质量，解决合同纠纷和客户投诉，实施制裁和业绩奖励，”以及在合同终止和续签时重新谈判合同条款等内容。保留对私人合作伙伴的监督、检查和处罚的权利，仍是出于为公众提供持续优质的公共产品或服务，也体现了公私合作制中将公共利益作为最高利益考量的价值。此外，依法建立某些特别程序如举行听证会等，无疑也能体现政府对公共利益的重视程度。

肇端于欧美的公私合作制，已经成为各国促进社会经济发展、提升公共服务和公共产品供给能力的重要途径。作为一种制度安排，PPP模式改变了传统的公共资源运营方式，突破了公私分明、互不统属的固有所有制形态，实现了公共利益与资本利益互惠互利、共存共赢的社会经济效果，因此，PPP模式是社会经济领域特别是公共领域的重大变革。由于PPP模式是公共部门与私人部门之间基于契约所为的长期、互利共赢、服务公众的合作方式，各国政府都非常重视运用法律手段建立政府与私人部门的合作伙伴关系，通过PPP立法，为公私合作双方达成最合适和互利的协议设置了基本的规则，提高、限制或者禁止公私合作的领域和门槛，为公私合作双方提供合理的契约基础和分配契约蕴含风险的机制。

有关PPP的法律实践，存在两种截然不同的方式。一是以契约文本的方式，确立PPP契约的基本内容和效力。英、美以及加拿大政府没有专门针对PPP模式的法律，为了促进PPP模式的发展，不断推出各种契约文本或指南用以引导PPP模式在英国改革领域的应用；欧盟委员会也对PPP模式发布了相应的文本指南，2003年1月发布《PPP模式指导纲要》，2004年4月发表《PPP模式绿皮书》，指导欧盟各国PPP模式的实践。另一方式是制定单独的PPP模式的法律，统一规范PPP模式在公共领域的实践。韩国1994年《基础设施吸引民间资本促进法》，新西兰于2002 年的《地方政府法案》，我国台湾地区2002 年的《促进民间参与公共建设法》，巴西2004年的《公私合营（PPP模式）法案》以及德国2005年《公私合作制加速实施和改善其法律框架条件法》（即《公私合作制促进法》）。

不管是以规范的契约文本或指南，还是以单独的成文法律，有关PPP模式的法律实践除了规范PPP模式各类合同文本的基本内容和排除效力外，一个重要的任务就是剔除不同法律在PPP模式应用中相互冲突的规定。以德国为例，其《公私合作制促进法》总共10条，除第9条“新公告”、第10条“生效”外，其他各条均对PPP模式涉及的法律矛盾与冲突以修改或排除的方式予以剔除，具体内容包括第1条“反限制竞争法的修改”，增加公共采购与服务采购关系的处理，引入竞争性谈判程序；第2条“公共采购条例”，系统地检讨、修改了2003年实施的《公共采购条例》，普遍推行竞争性谈判机制；第3条“远程公路建设私人融资法的修改”，调整了2003年实施的《远程公路建设私人融资法》的相关内容；第4条“联邦预算法的修改”，增加了PPP项目风险分配规定，废除了该法第4款的规定；第5条“土地购置税法的修改”，增加了PPP项目用地免税的内容；第6条“土地税法修改”，增加了PPP模式土地所有权转让的规定；第7条“投资法修改”，增加了资本投资公司在PPP项目中的土地用益权内容，第8条“向统一的法规序列回归”，对本法第2条《公共采购条例》的部分内容可因反限制竞争法的授权，通过法律规定被改变，以应对可能出现的新的法律冲突。

PPP模式既不同于政府提供公共资源与公共服务，也不同于公共建设项目完全委托给私营机构，作为第三条道路，政府与私人部门在本应由政府负责的项目的设计、策划、生产、融资、管理、运营和投入使用等方面进行的合作，必然会引发各种各样的深层次矛盾和法律障碍。上述各国PPP模式法律实践的核心在于以创新的方法拓展PPP模式发展空间，化解PPP模式引发的利益冲突并为其提供必要的法律支持和优惠措施。我国PPP模式多为地方政府融资使用，其依据也表现为部委规章或地方性法规，如建设部《市政公用事业特许经营管理办法》和《北京市城市基础设施特许经营条例》等，缺乏统一的法律支持。这种过于开放式的构架不利于国家对 PPP 项目的统一管理，也使得各级地方政府浪费大量时间在许多相同目的和效果的事件上，可能忽略了不同项目的差异性，也不可能突破现有法律的限制，有必要制定统一的《公私合作制促进法》和不同类型公共资源与公共服务PPP模式的规范文本。

政府与私人部门以PPP模式建立长期、稳定、互惠互利的合作关系，旨在改变本应由政府供给公共产品与公共服务的传统方式，提升供给能力和供给质量。作为一种正式的制度安排，PPP模式以公、私各方的信任与协作为基础，它要求政府与私人部门必须以契约方式固化业务活动的性质、要求的结果、产品或服务支付费用、价格或收费标准，明确公、私合作方各自的权利义务，建立明确的风险分配机制，以防范和控制PPP模式可能发生的公共风险。正因为如此，各国法律对PPP模式合同均有系统而明确的规范，甚至以提供标准化合同作为PPP运作的基本法律文件，如英国政府并没有成文的PPP法律，但却制定了各种PPP契约范本，供不同的PPP项目选择使用；欧盟《PPP模式指导纲要》和《PPP模式绿皮书》也对契约性质、内容、形成程序、进入与退出机制、风险分配、价格或收费、监督与检查等给出了指导性意见和契约文本。PPP契约机制并不仅限于正式生效的文本或补充文本，而是涵盖了从项目谈判、确认到终止、转移或清算各个环节，贯穿于PPP项目的整个过程，律师在PPP契约机制中发挥着重要的作用，不仅参与项目谈判、起草契约文本，还必须负责把抽象的公共政策、公共利益转变为具体的PPP项目目标和具体的私营主体行为准则，在美国，律师负责的PPP项目契约可能是法院裁决PPP纠纷的最重要的依据，除非契约条款违背公共政策或公共利益，否则，所有的契约条款都会获得法院的认可和支持。

政府在PPP契约机制中负有广泛的责任。鉴于PPP模式涉及公共资源控制权的转移和公共产品或服务的供给风险，政府在项目设计、定义、融资、建设、经营等整个过程扮演着积极的角色。从契约机制角度看，政府在PPP模式契约机制中所承担的第一个责任是引入竞争性谈判。欧盟委员会要求其成员国在PPP模式中应采用竞争性谈判，其基本考虑因素是公私合作制项目招标的复杂性，即PPP项目周期长、综合性强，确定其总体价格和对标书进行清晰准确的描述都存在很大的困难。依据德国《公私合作制促进法》第2条规定，政府在缺乏能力的情况下以PPP方式实施公共采购时，在符合指定满足其需求和实现其目标的技术手段或者指定项目计划的法律条件和融资条件的情况下，应当采用竞争性谈判。政府的第二个责任是保持PPP项目公开，保持其透明度，既然PPP项目应当选择竞争性谈判机制，那么，有关PPP项目的性质、目的、范围、条件等必须向所有的符合招标条件的私人机构公开，即使是PPP项目的策划人，只要其不违反竞争规则，也同样可以参加谈判。保持PPP项目透明度，让所有的符合条件的私人机构依据公开的程序参与PPP项目，有助于降低由PPP模式复杂性引发的风险，也有助于形成公开、公平、有序、竞争的格局。

政府在PPP契约机制中基于公共政策或公共利益的需要，也保留了除监督权以外的相应权利。首先，保留使用费率设置和实施权。PPP模式的基本价值在于在政府管制下引入市场竞争、提高公共产品市场的供给效率。这些公共产品价格或收费标准并不能完全交由市场决定，不能完全等同于私人产品。尽管公共产品与国计民生关联程度有所差异，但政府保留以PPP模式提供的公共产品使用费率设置和实施权，仍是PPP模式的惯例，其核心在为公众提供持续优质的公共产品或服务。其次，保留接受公共投诉并调查处理的权利。以PPP模式提供的公共产品和服务本应由政府依法提供，其法律属性不会因所供方式的改变而发生变化，因此，以PPP模式供给的公共产品和服务仍是社会公共产品和公共服务的组成部分。即使政府引入市场机制，选择私人部门或者与私人部门共同供给，但政府在PPP契约机制仍然保留着接受公众投诉并调查处理的权利，对没有履行PPP契约义务或者提供公共产品和服务达不到契约要求的私人机构实施处罚。再次，保留信息获取权。私人部门以PPP模式获得公共资源与公共服务经营权与一般的经营活动不同，一般私人部门的经营活动不受政府干预，其经营信息也无须向社会公众公开。在PPP模式中，私人部门尽管拥有根据契约独立经营的权利，但提供的公共产品和公共服务，事关公共利益和公共福利，政府不可能放任其自由经营，保留获取与PPP项目有关的各种信息的权利，有助于促使私人部门严格履行PPP契约义务，提升公共产品与服务质量。最后，保留PPP关系协调权。合作持续时间长和复杂的系列交易构成了PPP模式的基本特点，以PPP模式建立的合作伙伴关系，不仅是一种经济交易关系，也是一种社会交易关系，即使是最完备的契约，也会因时间的推移、交易条件的变化、客观外在情势的变更等导致PPP契约的不适应性，补充和完善这种契约的不适应是保障PPP契约目标实现的关键。政府保留合作伙伴关系调适权，基于各种不确定因素，确实改进风险与收益共享、为公私各方提高更加优惠的条件，有助于提高公私合作的效用。