律师在PPP项目中需提示客户注意的要点整理

项目实施阶段

具体环节

提示要点

立项阶段

项目立项

前期可行性研究报告审查

• 可行性研究报告除考虑市场、技术、建设生产、环境和收益等因素以外，是否考虑了法律和融资方面的可行性。

项目实施方案

• 政府承诺事项必须在特许经营协议中予以明确。

• 项目投资人在项目实施中是否可以获得合理盈利。

项目立项审批

• 项目依法定程序产生项目投资人后，由项目投资人设立的项目公司在申请项目核准时不得因项目发起人的原因而存在实质障碍。

• 立项审查应由相关政府的部门参与，涉及跨行政区域的项目，应会同其他区域的项目主管部门一并上报上级政府审批。建设项目的规模以及投资方式的审批超过地方政府审批权限的，应上报有审批权限的政府部门批准立项。

项目组织筹备

• 项目涉及多个政策及行政管理单位，项目发起人宜尽可能联合发改部门（项目审批）、物价部门（垄断行业的定价）、国土资源部门（项目用地及建设）、规划部门（项目选址和规划设计）、建设部门（项目建设管理）、财政部门（价格补贴）、税务部门（税收优惠）、商务部门（如涉及外商投资）、人民银行（融资管理）等相关部门的人员共同组成一个资格预审、技术和决策委员会，确保项目能顺利进行。

发起人的主体资格

• 合格的项目发起人应为该项目所涉及的基础设施的行业主管部门，并获得政府的授权

• 通常只有政府授权的该项目行业主管部门可作为项目发起人，但实践中也出现由政府主导，大型国有企业作为项目发起人的基础设施特许经营模式。

• 部分地方政府通过颁布地方行政规章的方式，明确了涉及某类行业特许经营项目的主管部门，若行业主管部门以事业单位名义出现，应审核其是否具备项目发起人资格。同时应明确行业的监管部门与该类行业特许经营建设的主管部门的关系及职权。

• 纯内资的项目应根据投资规模以及用地规模查明各级政府审批权限，项目在核准前一般应获得土地、规划、环保、水土保持、文物、矿藏和军事等相应级别主管部门的批准文件。

• 利用外资的项目，还应就资本项目和行业准入获得外汇管理部门和外经贸主管部门的批复。

投资人招投标阶段

项目发起人

招标准备

• 是否具备招标的条件，审查项目是否按有关程序立项，是否履行其他必须的审批程序。

• 负责招标项目的主管部门在招标前是否取得符合法定审批权限的政府的授权。

招标信息发布

• 采取邀请招标方式的，注意审查是否符合法定邀请招标的条件；应向3个以上具备实施招标项目（实施方式可以是投资、建设和/或运营）能力、资信良好的特定法人或者其他组织（包括联合体）发出投标邀请书。

资格预审

• 设立资格预审委员会，专门负责和实施对投标人的资格预审；制订预审程序和评审规则，并准备应提供给潜在投标人所需有关项目基本情况的文件资料。

• 资格预审文件内容应与资格预审公告中的要求相一致。

• 资格预审评审的条件主要包括：
   潜在投标人的企业法人身份。是否包括外资、私营企业；是否允许多个潜在投标人组成何种类型的联合体投标；在未来项目公司中的股权比例安排等；资质和注册资本。是否具备符合项目投资、建设和运营所需资质；是否满足相应注册资本要求；类似项目的成功经历。潜在投标人与合作伙伴是否在近几年中成功承担或组织、运营过类似项目，且在类似项目全过程中履约情况良好，如具有较好工程质量和项目管理能力等；财务状况与经济实力。潜在投标人是否具有良好的财务状况，是否具备承担项目所需的财务与资源的能力；专业人才和技术力量。投标人能否派出信誉良好、经验丰富的合格管理和技术人员；项目公司能否建立符合全面履约所要求的公司管理机构和完善的质量保证体系等。

• 资格预审结束后，资格预审委员会应撰写资格预审评审报告，应包括：项目概况、资格预审工作情况、提交资格预审申请书的潜在投标人名单、评审的各项原始记录、潜在投标人未被资格预审合格的原因或理由以及其他相关内容、评审结果。

• 评审结束，如果资格预审合格的潜在投标人名单须报政府有关部门批准，应在规定时限内报批；对未通过资格预审评审的潜在投标人，应将结果以书面形式告知；对通过资格预审的潜在投标人，除应以书面形式通知其预审结果外，还应告知其应在规定的时限内回复招标人是否参加投标、招标文件的领取要求及投标人须知等涉及投标的要求。

编制招标文件

• 一般特许经营项目的招标文件内容应包括：投标人须知：包括项目概况、特许条件、投标文件的内容与制作要求、评标标准与办法、招标时间安排、投标保证金、开标时间与地点、履约保证金等；该部分内容应能反映招标活动的公正性，内容规范、详细、具体，以最大限度地减少招标活动中发生的争议。特许经营协议及其附件，该部分是招标文件的核心内容。项目技术规范要求。

投标文件的评审

• 评标委员会可以书面方式要求投标人对投标文件中含义不明确、对同类问题表述不一致或者有明显文字和计算错误的内容作必要的澄清、说明或补正。澄清不能改变投标文件的实质性内容，招标人不能要求投标人重新测算价格，或者提出与招标条件不一致的要求；投标人也不得要求改变投标文件的承诺，如改变注册资本金数额、改变出资股东或调整出资比例等。

定标和公示

• 部分基础设施项目操作中招标人应向社会公示中标结果，公示时间一般不少于20天。公示期满，对中标人没有异议的，经相关政府主管部门批准后，招标人应向中标人发出中标通知书，同时通知未中标人，并与中标人在中标通知书发出之日起30日之内签订合同。

投标人

资格预审申请文件

• 潜在投标人，必须按照资格预审文件的要求编写资格预审申请文件，按照要求进行包装并在规定的时间内送达指定地点。

投标文件

• 对于招标文件的实质性要求必须响应，否则投标文件会因不符合要求而被拒绝。此类实质性要求一般包括：注册资本金的数额及出资时间；投资的建设规模及标准要求；建设期及运营期的期限及要求；项目相关的建设保函、运营与维护保函、移交保函的期限及要求；项目保险的期限及要求。

投标文件的修改与撤回

• 投标人不得在投标截止之日起至规定的投标文件有效期满前修改或撤销投标文件，否则招标人可按规定没收其投标保证金。

评标期间的澄清及补正

• 回复澄清时投标人可对要求澄清的有关问题进一步说明或补正，但不得对投标文件作实质性变更。

土地使用权

取得

• 城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，目前多以划拨方式取得，但根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发［2004］28号）的规定，经营性基础设施用地正逐步实行有偿使用。

• 如果项目发起人以出让方式向项目投资人提供土地使用权的，应采用招标、拍卖或挂牌的方式取得项目土地使用权。

土地用途

• 对于以划拨方式取得的土地使用权只能用于项目建设和运营，而不能从事其他与项目无关的任何经营性活动，否则将面临被收回该部分土地的划拨使用权的法律风险。

• 对于以出让方式取得的土地使用权，应明确如无政府事先书面同意，亦不得变更该土地用途，该土地使用权的转让、出租和抵押亦应依法进行。

抵押

• 划拨用地使用权一般不得用于抵押。

• 如政府允许以划拨土地使用权进行抵押时，在进行划拨土地使用权抵押登记前，应评估土地价值，抵押权人行使抵押权时应补缴土地出让金。

项目发起人购买服务

• 如项目投资人为外商，注意因汇率变化可能引起的兑换损失和收益，并在特许经营协议中明确由哪一方承担汇率风险。

• 应提示项目投资人，如果项目发起人或承诺购买服务的公共事业单位未能按约定购买服务，或者项目发起人在公众或企业对所提供服务的需要量低于项目设计的最低限度时并且未能按约提供补偿，项目发起人应承担违约责任。

• 应提示项目发起人，如果项目投资人提供的服务不符合特许经营协议约定的标准，可以要求项目投资人向项目发起人支付违约金。

项目设施移交

• 项目设施的移交范围既应该包括土地使用权、厂房、设备设施、备品备件和原材料等“硬件”，还应该包括知识产权、技术诀窍、合同、资料、图纸、档案等“软件”；并应明确移交范围内各硬件和软件的具体数目和移交时间、进度安排等。

• 应特别提示项目发起人在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人有义务解除和清偿任何种类和性质的债务、留置权、动产抵押或质押、不动产抵押等担保物权。

• 应提示委托人在协议中约定，在移交上述资料、档案时，应特别注意移交设计图纸、运营手册、运营记录以及与项目运营紧密相关的其他技术资料，以使项目接受人尽快接手项目设施的运营。

• 委托人（尤其是项目接受人），应约定：在移交日之前的一定期限内，项目投资人有义务根据运行规程和设备维护规程，对项目设施进行一次恢复性大修和性能测试。

• 在协议中约定，对于项目设施的移交，应办理移交验收。

• 在协议中约定，对于移交过程中发现的瑕疵等问题，项目投资人应进行限时整改或补救。

• 委托人（尤其是项目投资人）在协议中约定，移交验收办理完毕，项目接受人有义务为项目投资人出具《移交验收证书》，以证明项目接受人对接收的项目设施已经验收并交接完毕。

• 提示委托人（尤其是项目接受人）在协议中约定，在项目移交后的合理期间内，项目投资人对项目设施应承担质量保修责任，一旦出现缺陷或损坏（不可抗力、项目发起人责任和第三人责任除外），项目投资人应免费进行维修。

• 对于上述质量保修责任，律师应提示委托人（尤其是项目接受人）在协议中约定，项目投资人应开具维护保函。

• 在协议中约定，在项目设施移交时，项目投资人（项目公司）应将所有承包商和供应商尚未期满的担保（包括保证）和所有保险单转让给项目接受人。

• 提示委托人在协议中约定，自移交日起，除质量保修义务外，项目投资人在特许经营协议项下的权利和义务即告终止，项目接受人应接管项目设施的运营，以及因特许经营协议而产生的于特许经营协议终止后仍有效的任何其他权利和义务。

• 提示委托人在协议中约定，在质量保修期到期后的合理期限内，项目接受人应解除所有届时尚未兑取的维护保函余额。

• 提示委托人注意在协议中约定，项目投资人应承担移交日前项目的全部或部分损失或损坏的风险，而从移交日起，项目的风险应由项目接受人承担。

• 项目投资人（项目公司）应保障其为项目建设和运营所获得的各项技术、授权、许可或其他知识产权等在项目移交时不存在转让障碍。

特许经营协议终止

项目发起人的终止

• 基于项目发起人原因的终止包括下列情形：基于公共秩序维护和公共利益保障的需要；发生不可抗力事实；特许经营协议约定的项目投资人违约情形；政策变化提前终止特许经营协议。

• 应提示项目发起人：上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议，或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目投资人造成不必要的损失。

• 应提示项目投资人，其应在后续的重大建筑施工合同（特别是EPC总承包合同，如有）中设置“业主方便终止”条款，以应对项目发起人基于上述原因可能提出的特许经营协议提前终止的情形。

项目投资人的终止

• 项目发起人原因的终止包括下列情形：
   基于公共秩序维护和公共利益保障的需要；发生不可抗力事实；特许经营协议约定的项目投资人违约情形；政策变化提前终止特许经营协议。

• 应提示项目发起人：上述事实的发生，应构成对特许经营协议的继续正常履行不能、重大或实质性违反协议，或者公共利益保护的必要，终止特许经营协议应遵循法律规定或协议约定，避免因违法终止特许经营协议而给项目投资人造成不必要的损失。

• 应提示项目投资人，其应在后续的重大建筑施工合同（特别是EPC总承包合同，如有）中设置“业主方便终止”条款，以应对项目发起人基于上述原因可能提出的特许经营协议提前终止的情形。

• 应提示委托人，当出现协议约定的提前终止情形、不可抗力事实以及其他可能导致特许经营协议提前终止的情形时，应：及时向对方当事人发出终止意向书，并在终止意向书中详细阐明拟终止特许经营权协议的具体事由以及合理的协商期；同时书面通知相关当事人（如贷款人、保险商和运营维护商等）。

• 应提示委托人：当终止意向书约定的协商期满，双方未另行协商达成一致或终止意向书所述事实未得到补救时，方可向对方发出终止通知；终止通知一经发出，特许经营协议即行终止。

• 应提示委托人明确项目移交日期，并将终止通知送达特许经营关系中的相关当事人，以避免造成相关当事人的不必要损失。

• 特许经营协议提前终止后，特许经营协议项下的权利义务即告终止，项目投资人在项目下的相关权益应转归项目发起人所有。应提示作为委托人的项目投资人，在依据项目发起人规定或协议及其他协议的约定移交项目前，应继续履行其职责，维持项目的正常运营；同时，应提示委托人，特许经营协议的终止，不影响特许经营协议中争议解决条款以及其他在协议终止后仍然有效的条款的效力。

• 当特许经营协议因不可抗力事实发生而终止时，应提示项目发起人，应从给予项目投资人的相应补偿金额中，扣除项目投资人因不可抗力事实而获得的保险赔款，以及因项目投资人投保不足而导致的获赔差额部分（如有）。

• 当特许经营协议因政策、法律变化或公共利益维护需要而提前终止时，应提示项目投资人，项目发起人给予项目投资人的补偿中应包括项目投资人资金投入的未回收部分（即合理预期收益），以及项目投资人随同项目设施向项目发起人移交的项目设施运营维护所需动产的合理评估值。

• 当特许经营协议因项目发起人原因而提前终止时，应提示项目发起人，给予项目投资人以充分的补偿，同时应考虑因项目发起人违约给项目投资人带来的再投资风险。

• 当特许经营协议因项目投资人原因而提前终止时，应提示项目发起人，可依据特许经营协议要求项目投资人承担相应的违约责任。

• 应提示项目发起人，特许经营协议终止后、移交之前应对项目投资人进行检查监督，确保项目上不存在任何应由项目投资人承担的债务、抵押、质押、留置和其他担保物权，以及项目建设、运营和维护的所产生的、由项目投资人引起的任何性质的请求权。

变更

• 在一定情况下，如项目发起人因政府组织机构调整等原因需要变更时，应明确提示委托人（尤其是项目投资人），应对调整后的项目发起人或其他单位在财务能力、承担责任的能力等方面作资格要求，或者要求项目发起人提供其他担保，以更好地保护项目投资人利益。

投资人权利义务转让

• 应明确提示委托人（尤其是项目发起人），项目投资人要转让其在本协议项下的权利或义务的，须经项目发起人的事先书面同意。

• 抵押时不能分割抵押或部分抵押，并且抵押权人在行使抵押权时，不能移动、拆除、关闭项目设施或其任何部分，也不能影响项目的正常运营。

• 应特别提示项目发起人，在项目公司偿还建设期贷款后，项目投资人不得将土地使用权、项目设施或其他重要资产用于抵押或担保，以保证项目的运营安全。

• 应明确提示委托人（尤其是项目发起人），在一定期限内，未经项目发起人的事先书面同意，项目投资人不能转让项目公司的股权，以保证项目的正常运营。

投资建设阶段

项目公司

• 应提示项目公司，必须按照国家及地方有关招标投标的管理规定，采用公开或邀请招标的方式选择设计、土建、安装等单位。

• 应提示项目公司，如在特许权项目投标阶段，在相关的投标文件中已经明确有关设计、施工单位的，在建设阶段可不再进行招标，但需事先取得项目发起人的同意。

项目发起人

• 未经项目发起人同意，项目公司不得进行股东变更。

• 未经项目发起人同意，项目公司不得擅自处分自身资产，包括但不限于抵押、质押、转让、出租、出借等。

• 未经项目发起人同意，项目公司不得提前终止经营期限等。

• 应提示项目发起人在颁发完工证书前，就存在的瑕疵、必要的补救以及性能指标考核、罚款等形成书面文件。

运营阶段

项目公司

• 项目公司的一般职责：按照特许经营协议的约定提供相应服务；对特许经营项目设施、设备负有维护、维修义务；遵守法律、法规、行业标准。

项目发起人

• 运营管理方式应事先在特许经营协议中明确约定。

• 依法建立特许经营项目在紧急情况下的临时接管应急预案。

移交阶段

最后恢复性大修

• 应提示委托人查验最后恢复性大修是否已经按照合同约定完成。

• 应提示委托人在完成最后恢复性大修后，项目接受人与移交人应共同在场进行项目设施性能测试，查验所得性能数据是否符合技术规范的要求。

备品备件

• 应提示委托人查验备品备件是否按合同约定备齐且符合技术标准。

• 应提示委托人查验并核对项目设施所需全部备品备件的厂商名单。

技术许可、转让、移交

• 应提示委托人注意，移交人移交项目时，应根据合同约定或者根据合同目的向项目接受人转让或者许可那些为确保移交后项目能够安全、连续、符合约定技术标准运营所必须的运营技术。

资料移交

• 律师应提示委托人确定移交资料是否属于保密范畴。

合同解除

• 应提示和协助委托人审查在移交日前解除可能在移交日后影响项目后续正常运营、维护、管理的，由移交人签订的，且在移交日前仍有效的，有关项目或其设备设施权利限制的合同，或者有关项目运营的采购供货合同和其他合同。合同解除涉及违约、赔偿等责任的承担，由项目特许经营协议规定具体的处理办法。

风险责任转移

• 应提示和协助委托人审查在移交日移交的任何财产（包括动产、不动产及其他权利）的权利是否完整。除非此前的有关合同或协议另有约定，律师应提示和协助委托人在移交文件上说明。

人员岗位移交

• 应提示项目接受人在特许经营协议期满前的合理期限内，要求项目投资人应向项目接受人提交一份项目公司的全部雇员名单，并说明在移交日后可供项目接受人雇用的人员详细清单。

• 应提示作为委托人的项目接受人在协议中约定，项目接受人拥有独立的自主权来选择在移交日后其愿意雇用的人员，但无义务雇用全部或任何项目公司所雇用的人员。对于项目接受人未选择的雇员，律师应提示委托人，尽快安排签订雇用终止协议，并进行妥善安置。

• 应提示作为委托人的项目接受人，其应在项目移交之前的合理时间内派遣足够数量的运营维护人员，由项目公司或其指定的运营维护商对其进行培训，以保障移交后项目能够正常运营。