在PPP项目实践中，经常会出现这样一类情形：社会资本以A主体投标，约定A主体单独或与政府方出资代表共同出资组建项目公司。但在中标之后，A主体意欲以A主体的子公司B主体出资。这样的行为是否合法？这一问题可能涉及的法律包括《合同法》、《公司法》、《政府采购法》、《招标投标法》，政策或规章则包括财政部、发改委发布的关于PPP相关的指导文件。
一、在回答这一问题之前，先解决如下几个基础性问题，为主旨问题的解答做好理论铺垫。
1、甲与乙签订合同，约定由乙向甲提供某种产品或服务，乙能否交由丙替自己向甲履行？
这一问题的实质是，合同可否代为履行。换言之，合同主体一方委托或指定他人代为履行是否导致合同无效、可撤销，或者违约？《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”根据这一规定，当事人之间的合同，可以由第三人来替一方履行，但必须要当事人之间有约定，而且委托的当事人要对第三人的行为承担责任，这是合同相对性原则的经典表达。但如果当事人之间没有对此约定，一方委托第三人代为履行，是否可行？根据第65条的规定，似乎“当事人约定”是必须的前置条件，没有约定，则不允许第三人代为履行。但实际上，“当事人约定”应该理解为提示性或建议性语词，而不能理解为强制性规定。根据合同法的相关理论，一般需要当事人亲自履行的合同为必须体现当事人特殊性的合同，例如模特站台、演员表演、专家讲座等体现人身性的合同，生产制造、承揽加工、建筑施工等需要当事人的特殊技能或特定资质的合同。而至于其他合同，如果不能体现当事人的特殊性，则不必当事人亲自履行，委托第三人代为履行并不需要事前的“当事人约定”。合同法第253条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。”第254条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”根据该两条规定，承揽是体现合同当事人特殊性的工作，即便如此，合同法也仅是规定承揽的主要工作不能委托其他人代为履行，除非征得合同另一方同意；而次要的或辅助性工作，没有事前的“当事人约定”，同样可以委托第三人代为履行。实践中，大量合同是委托第三人代为履行的，如果均以没有“当事人约定”后一方要求合同无效、或要求另一方承担违约责任，则会导致大量合同纠纷的存在，与合同促进市场交易、提高经济效率的精神不符。
2、在政府采购中，投标人以A公司投标，中标后，可否与招标人约定，由A公司的子公司B公司与招标人签订采购合同？
这一问题与上一问题不同，上一问题是代为履行，合同当事人没有改变。而这一问题中，合同签约主体已经改变。这一问题的实质是，A公司的子公司是否可以视为A公司主体的延伸？笔者认为，投标主体是A公司，A公司的子公司与A公司是两个独立的主体，不同于A公司的分公司。所以，中标后，A公司约定由A公司的子公司B公司取代A公司的合同地位与政府方签订采购合同，即便后者同意，基于对其他竞争性投标人的保护, 也是不符合政府采购法或招投标法的。
3、政府采购中，中标人可否自行委托第三人代为履行某些合同义务？
这一问题的解答需要结合《政府采购法》与《招标投标法》的相关规定，《政府采购法》第48条规定：“经采购人同意，中标、成交供应商可以依法采取分包方式履行合同。政府采购合同分包履行的，中标、成交供应商就采购项目和分包项目向采购人负责，分包供应商就分包项目承担责任。”也就是说，只要政府方同意，中标人可以委托第三人代为履行，只在第三人履行不合格时要承担基于合同当事人地位的违约责任。《招标投标法》第30条规定：“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”第48条第2款规定：“中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成…”该两条主要规制的工程建设招投标活动行为。在采购方或招标人同意时，中标人分包或委托第三人代为履行没有法律问题。有疑问的是在政府方未同意时，中标人可否自行将某些合同义务委托第三人履行？《政府采购法》中的“采购人同意”或《招标投标法》中的“招标人同意”与《合同法》第65条“当事人约定”的性质是否相同？笔者认为，应结合相关合同义务的性质，以采购文件或招投标文件对于中标人的特定要求为根据。如果强调中标人的特定资质、或特殊技能，强调中标人亲自履行，则无政府方同意不能分包，其他类型则应与允许。
二、PPP项目实践中，社会资本出资组建项目公司的义务可以交由其子公司代为履行。
社会资本为何不直接出资组建项目公司，而要由其子公司设立？实践中，社会资本的考量因素主要有：（1）一般PPP项目合同均会约定社会资本作为PPP项目公司的股东，其股权转让受到限制。因为政府方选中投标人往往基于其管理能力或运营资质，如果社会资本的股权发生重大变动，可能会影响其管理能力或运营资质，进而无法保证项目公司稳定经营PPP项目，社会公共利益造成不利影响。而PPP合作动辄十年甚至长达三十年，在这漫长的时间跨度里禁止或限制社会资本进行股权转让，会严重影响其在资本市场的运作。具体的可参考财政部《PPP项目合同指南（试行）》第10节“股权变更限制”内容。（2）社会资本可能为外国公司，其直接出资组建项目公司，则项目公司为外国独资或中外合资公司，相关的工商管理可能会受到一定影响。倘若政府方不对社会资本自身的股权变动提出限制要求，或社会资本为境内注册公司，单纯的出资义务可否约定由其子公司代为履行？实际上，社会资本出资组建项目公司很重要的一个原则是利用股东有限责任的规定保护自己，股东仅以出资额为限对公司及债权人承担责任，除非存在刺破公司面纱的情形。在社会资本出资组建项目公司的场合，社会资本与政府方签订的PPP相关合同，均会由项目公司继受。政府方看中社会资本的主要原因是其资金实力、资源整合能力、项目运营管理能力等。而资金实力主要体现在项目公司出资，以及帮助项目公司对项目进行融资上；资源整合能力体现在帮助项目公司与相关的设计、建设、运营主体签订相关的PPP合同；项目运营管理能力体现在其指派相关富有经验的人员帮助项目公司实际运营上。而这一系列的能力，均可以由政府方与社会资本在相关合同中另行约定，由社会资本负责提供某些服务，或进行某些担保。
《PPP项目合同指南（试行）》第十节第二条（一）中提到，“在国际 PPP实践、特别是涉及外商投资的 PPP项目中，投资人经常会搭建多层级的投资架构，以确保初始投资人的股权变更不会对项目公司的股权结构产生直接影响。”第三条（一）3例外情形中规定：“在锁定期内，如果发生以下特殊的情形，可以允许发生股权变更： ……（2）将项目公司及其母公司的股权转让给社会资本的关联公司……”根据上述规定可知，在PPP项目中，社会资本由其子公司出资组建项目公司并不少见，而且即便社会资本出资组建了项目公司，其将项目公司股权转让给其关联公司也没有法律障碍，关联公司则必然包括社会资本的子公司。
在政府方特别规定了社会资本限制股权转让的场合，针对社会资本规避其股权转让受限的手段，政府方可以基于穿透原则，与社会资本约定，将项目公司及其各层级母公司的股权变更均纳入股权变更的限制范围，但对于母公司股权变更的限制，一般仅限于可能导致母公司控股股东变更的情形。
三、总结
在PPP项目采购文件或招标文件明确约定了由社会资本出资设立项目公司，不允许其子公司出资的场合，社会资本的出资义务不能由其子公司代为履行。但如果对是否可以由其子公司代为履行出资义务没有规定，则在中标后的社会资本与政府方另行约定可以由其子公司出资组建项目公司后，则没有法律问题。在后一种情形，政府方可以与社会资本另行约定，由社会资本对PPP项目中项目公司的某些合同义务承担担保责任，则可以锁定风险，达到选中社会资本的根本目的。
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