PPP项目国有土地取得方式的法律分析(原创)
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PPP法律评论 发表于:2016-06-16 07:48:06 浏览:405次
PPP项目实施进程中，项目用地的取得是至关重要的核心问题之一。按照现行以《土地管理法》、《城市房地产管理法》为基本法的土地法律制度，建设项目用地中的国有土地可以通过有偿和无偿方式取得。有偿方式一般为出让方式、租赁方式、有偿许可使用方式；无偿方式一般为划拨方式、作价入股方式、无偿许可使用方式。本文根据现行土地法律制度，结合当前PPP项目实施的情况，对PPP项目国有土地的取得方式做简要法律分析。
PPP项目国有建设用地的取得方式，一般分为有偿取得和无偿取取得。国有建设用地的有偿取得，是相对于无偿取得而言的。《土地管理法》第二条规定：国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。明确规定了国家实行国有土地有偿使用为原则，划拨等无偿使用为例外的基本土地制度。《土地管理法》第五十五条规定了国有建设用地的有偿取得的具体方式，即：以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。《城市房地产管理法》第八条规定，城市规划区内的集体所有制的土地，经依法征用转为国有土地后，方可有偿出让。
（一）招标、拍卖、挂牌出让方式。国务院于1990年颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十三条规定国有土地使用权出让可以采用协议、招标、拍卖的方式进行，具体程序和步骤由省一级人民政府规定。国土资源部2002年颁布的《招标拍卖挂牌出让国有土地权规定》第四条规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定以外用途的土地的供地计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。而招标、拍卖、挂牌出让，都是通过公开竞价的方式公平竞争确定受让单位和出让价格。（二）协议出让方式。国土资源部1999年第30号文《关于进一步推行招标拍卖出让国有土地使用权的通知》中，严格限定协议出让国有土地的范围，除划拨土地使用权转让、国有企业改革中处置划拨土地使用权以及特殊用途等用地外，都不得协议出让国有土地使用权。协议出让国有土地使用权的出让金，不得低于出让底价和国家规定的最低价。国土资源部2006年发布的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》对协议出让的范围、条件、程序等做了十分严格的规范要求。该规范第四条以排除加列举的方式规定了可以协议出让国有土地的情况，即出让国有土地使用权，除依照法律、法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式外，方可采取协议方式，主要包括以下情况：（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；（2）原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（3）划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外；（4）出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式；（5）法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。从以上规定可以看出，对经营性建设用地，国家规定以招标、拍卖、挂牌的公开出让方式为原则，协议出让为例外。相关制度对协议出让国有土地规定了更为严格的适用范围、条件和程序。考虑到制度公平与防范腐败，地方政府均设置了严格限定协议出让的制度要求。（三）国有土地租赁使用方式。国土资源部1999年印发的《规范国有土地租赁的若干意见》指出，国有土地租赁是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。国有土地租赁，即承租人根据租赁合同的约定取得承租土地使用权。国家对土地租赁也是以公开方式为原则，协议方式为例外。承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，经土地行政主管部门同意或根据租赁合同约定，可将承租土地使用权转租、转让或抵押。PPP项目中，涉及荒山荒地、滩涂、沼泽等不宜出让或划拨的土地的，则可以以租赁的方式获得项目用地。（四）有偿许可使用方式。PPP项目建设需要使用他人拥有国有土地使用权的土地的，可以通过协商方式，与土地使用权人签订许可使用合同，以有偿许可使用（包含项目合作方式许可使用）的方式获得土地使用权。有偿许可使用也包括与土地使用权人签订租赁合同获得土地使用权的情况。以上是PPP项目以项目公司名义有偿获取项目建设用地的几种情况。当然，若社会资本方以有偿方式获取项目用地使用权，再以许可、租赁、作价出资等方式注入项目公司，认定为有偿还是无偿方式？因理论上的不同认识并不影响PPP项目的实操，在此不做讨论。（一）无偿划拨方式。项目建设获得划拨用地，应当符合《划拨用地目录》范围，并严格按照国土资源部《划拨土地使用权暂行管理办法》规定的程序办理。划拨方式获得的国有建设用地使用权，非经政府批准，不得转让、抵押。划拨土地经过法定的程序并支付土地出让金后可以转变为出让土地。《土地管理法》第五十四条规定：下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；2001年10月国土资源部颁布新的《划拨土地目录》，列举了十八大类共计121小项划拨用地的建设项目，基本涵盖了PPP模式下绝大多数基础设施和公用事业建设项目。（二）作价入股方式。作价入股作为无偿获得项目用地的方式，是相对于项目公司支付对价获得土地使用权的方式而言。采用该方式项目公司无需向政府支付土地出让金、租赁费等对价。国有土地使用权作价出资（入股）原是国家为了支持国有企业改革和发展，进一步推行土地有偿使用制度，明晰土地产权关系，盘活和显化土地资产，对改制的国有企业涉及的划拨土地使用权进行资产处置的一种方式。即国家以一定年限的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。《国土资源部关于加强土地资源管理促进国有企业改革和发展的若干意见》【国土资发〔1999〕433号】中指出，国家可以以土地作价，转为国家资本股份或股本金的方式向符合条件的国有企业配置国有土地。可以将符合条件的企业原划拨土地评估作价后同其他国有资产一并转为国有股份。财政部、发改委关于PPP的相关规范文件中，均未单独提到项目用地的具体获取方式，国土资源部也未发布具体的PPP项目土地政策，但也并未禁止以土地作价入股方式提供项目用地。我们理解，仍然应当按照现行法律框架处理PPP项目的土地作价入股问题，具体的作价方式和程序仍应参照国有企业土地作价入股相关规则进行。PPP项目中政府方以土地作价入股到项目公司，自然加大了政府方在项目中的投资比重，减少了社会投资人对项目的投资压力，但社会投资人在项目中的股权权重降低，其收益权重也会相应大大减少。（三）无偿许可使用方式。市政道路建设、城市设施改造（维修、整修为主）PPP项目中，涉及到城市国有土地（市政道路、住宅区周边、公共绿地、园林等并没有办理具体单位的权属证书的城市公共土地）的，除按照规定办理建设规划、施工许可审批手续外，项目实施中不需要项目公司拥有相关土地的使用权（土地法意义上的使用权），一般也不宜将项目占用土地的相关权益植入项目公司。区县一级的人民政府（或者授权的土地管理部门）允许项目实施中合法占用土地及空间（地上或者地下空间），一则简化法律意义上的土地权属的处理。二则简化项目投资与项目公司资产权属的处理。（四）无偿许可或合作使用方式。道理同上，相关PPP项目涉及到的城市国有土地使用权，已经归属到相关单位的，即使不需要办理有偿使用手续，也应当与该宗土地的权属单位签署土地合作或者许可使用合同，由土地权属单位授权、许可项目公司合法使用该宗土地。一般理解，土地使用权仅是对地上部分的土地合法使用。城市地铁项目或地下综合管廊项目主要利用地下空间，建设阶段又不可避免的先在地上开挖。建设完成后若地上部分并不纳入项目使用，地上部分土地以合法方式授予其他主体使用，抑或该宗土地已经有合法的土地使用权人，此种情况PPP项目对土地的利用是何种方式？有待从法律意义上进一步理清。例如某城市地下综合管廊项目合同中土地条款约定为“项目用地由政府方以划拨方式为管廊项目提供地下空间涉及的土地使用权”，这种处理从合规性角度并无不可，但从法律角度讲又可能存在诸多不同理解和认识。基础设施和公共事业PPP项目大多数都有工程建设内容，项目用地取得方式是不可回避的问题。项目土地取得方式的选择，不仅要考虑项目土地权属合法性、土地取得的合规性，同样也要考虑项目土地在项目建设、项目投资中的作用和地位。根据项目的实际情况，设计合法可行且经济的土地取得方式，对咨询机构和专业律师来说，是一道具有专业智慧但又富有相当挑战性的课题。
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