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【裁判规则：社会资本方不能滥用停止运营权，否则应承担违约责任和扩大损失】
特许经营项目与其他项目最主要的区别就在于特许经营项目的公益性。由是，特许经营权既是权利更是义务，社会资本方必须承担起提供稳定持续可靠的公共经营的义务。因此社会资本方依据《合同法》行使各类抗辩权时是会受到上述特点的限制的。本案揭示出这样一个抗辩权行使的限制和界限，对于社会资本方在面对政府方违约时如何选择应对手段有重要借鉴意义。
（1）基本案情
2009年3月23日，甘肃武威黄羊工业园区管理委员会（以下简称“黄羊管委会”）、武威市凉州区黄羊镇人民政府（以下简称“黄羊镇政府”）与武威汉氏天安环境科技有限公司（以下简称“汉氏天安”）签订了《武威市凉州区黄羊镇污水处理厂BOT项目特许经营权合同》（以下简称“《特许经营权合同》”）。2009年3月22日，黄羊管委会、黄羊镇政府、汉氏天安与武威市凉州区兴工担保公司有限责任公司（以下简称“兴工担保公司”）三方共同签订《履约担保合同》作为本合同附件，在汉氏天安建设的污水处理厂竣工验收后，兴工担保公司未按该履约担保合同约定出具担保函。
汉氏天安于2009年6月18日开始建设，2010年12月29日武威市环境保护局作出武字环验（2010）31号《关于对﹤武威市凉州区黄羊镇生活污水处理项目一期工程竣工环境保护验收申请﹥的批复》，认为甘肃省武威市凉州区黄羊镇生活污水处理项目一期工程符合《国家建设项目竣工环保验收管理办法》中规定的验收条件，同意该项目通过环境保护竣工验收。在武威市环境保护局验收后，污水处理厂正式运行。
2012年8月23日，黄羊镇污水处理厂通过了竣工验收。黄羊镇污水处理厂运行至2012年8月份，双方就污水处理厂的稳定达标运行、正式投入商业运行的时间及污水费支付等问题发生争议。汉氏天安于2012年10月23日停止污水处理厂运行。
（2）当事人观点
汉氏天安认为，污水处理厂在汉氏天安运营期间一直良好，汉氏天安是在黄羊管委会、黄羊镇政府长期拖欠污水处理费，无资金进行大修的情况下，为避免污水管道冻裂，大量微生物被冻死，减少经济损失而于2012年11月19日被迫停运污水处理厂，未构成根本违约。
（3）法院观点
一审法院认为，双方均未按照合同约定诚信履行各自义务。争议发生后，汉氏天安未能按合同约定正当主张权利，单方中止合同，停止污水处理厂运营。汉氏天安作为专门从事污水处理的企业，对擅自停运污水处理厂所能产生的危害后果应当能够预见，其在污水处理厂运营期间不能确保正常达标稳定运行和擅自停止运行污水处理厂的行为有违诚信，对当地环境安全、群众生产生活和社会稳定造成较大影响，属于根本违约，应对合同终止履行承担主要违约责任。
启示
一、特许经营项目发生争议时，社会资本方不应无视公共利益而擅自停止项目运营
特许经营项目与其他项目最主要的区别就在于特许经营项目的公益性，这个公益性决定了当面对政府方违约时，社会资本方不能擅自停止项目运营。这个精神体现在了财政部和发改委的PPP项目合同中。
财政部印发的《PPP项目合同指南》（四）争议期间的合同履行规定：“鉴于PPP项目通常会涉及公共安全和公共利益，为保障项目的持续稳定运营，通常会在争议解决条款中明确规定在发生争议期间，各方对于合同无争议部分应当继续履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营。”
发改委印发的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第74条也规定：“诉讼或仲裁期间项目各方对合同无争议的部分应继续履行；除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营服务、停止项目运营支持服务或采取其他影响公共利益的措施。
鉴于特许经营项目通常会涉及公共安全和公共利益，为保障项目的持续稳定运营，社会资本方和政府方均以保障公共利益为前提，即便是发生争议期间，各方对于合同无争议部分仍应当继续履行，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营。本案中社会投资方擅自停止污水处理厂运营，如果存在社会公共利益的损失，社会资本方对于该等扩大损失部分是应该给予赔偿的，本案中法官也持该观点。
二、政府方和社会资本方均违约的情况下，社会资本方擅自中止运营损害公共利益的，应承担主要违约责任
一般情况下，如双方均违反合同约定，双方均成为违约行为主体，应当对各自的违约行为承担相应的责任。当双方都违反合同约定时，法院在确定各方所应承担的民事责任时，会考虑各方的过错程度。换言之，各方应当按照其过错程度来承担相应的民事责任。
而在本案中，虽然在整个合同履行过程中，双方均未按照合同约定诚信履行各自义务。汉氏天安在污水处理厂运行过程中，未能全面履行确保污水处理厂稳定达标运营义务，构成违约；黄羊管委会、黄羊镇政府未按照合同约定及时足额支付污水处理费，也未确保兴工担保公司按年度出具担保函，亦构成违约。但法院认为汉氏天安对于黄羊管委会、黄羊镇政府拖欠污水处理费的违约行为，是在应当能预见到严重不良后果的情形下仍采取拒绝履行己方义务的方式，给当地环境和社会稳定造成较大影响，有损社会公益。相较黄羊管委会、黄羊镇政府拖欠污水处理费的违约行为，汉氏天安停运污水处理厂的违约行为的过错更大，且黄羊管委会、黄羊镇政府在催告汉氏天安恢复污水处理厂运行无果后，及时接管污水处理厂并恢复运行。故而判定汉氏天安对合同终止履行承担主要违约责任，而黄羊管委会、黄羊镇政府因采取有效措施防止损失进一步扩大的行为，法院认定应减轻其违约责任。
我们认为，PPP项目通常会涉及到公共利益，而在涉及公共利益和群众利益时，法院往往会更注重保护公众的利益。如我们在前几期裁判规则中也提到可能会出现政府违法将特许经营权授予第三方却基于公共利益予以维持第三方特许经营权的情况。
本案法院亦揭示出一条规则，即使政府违约在先，项目公司也不应随意停止运营，因项目涉及公共利益，停止运营可能对公众利益造成巨大损害，例如本案污水未经处理影响公众健康案例，本案投资人亦因随意停止运营承担了主要违约责任。
我们认为，本案揭示出一个PPP项目领域的未来的裁判倾向，即在PPP合同当事人均有违约行为的情况下，法院会倾向于科以对社会公共利益造成更大损害的一方当事人更重的责任负担。社会资本方应对此倾向引起重视。
我们建议PPP项目投资人和项目公司按照合同约定全面履行自已的合同义务，当遭遇对方违约时，通过合同约定的程序友好协商或仲裁、诉讼等方式解决，采用停止项目运营手段时应当符合法律规定和合同约定，特别要注意公共利益的保护，避免因擅用停运权损害公众健康与安全。
三、实际运营日和约定运营期不同的，违约金应从实际运营日起算
特许经营项目进入运营的起算时间关系到付费起算时间，在实践中争议较大。而在本案中，还牵涉到违约金支付起算日的问题。本案中，《特许经营合同》约定工程竣工后，汉氏天安应组织生产试运行，在工程项目竣工并经环保部门验收合格出具报告之日，为正式投入商业运营之日。2010年12月29日武威市环境保护局作出武字环验（2010）31号《关于对﹤武威市凉州区黄羊镇生活污水处理项目一期工程竣工环境保护验收申请﹥的批复》，认为甘肃省武威市凉州区黄羊镇生活污水处理项目一期工程符合《国家建设项目竣工环保验收管理办法》中规定的验收条件，同意该项目通过环境保护竣工验收。2012年8月23日，黄羊镇污水处理厂通过了竣工验收。
本案被告黄羊管委会、黄羊镇政府则主张污水处理厂投入商业运营时间及污水处理费的起算时点应当自污水处理厂通过工程竣工验收（即2012年8月23日）起算。而最高院认为，污水处理厂已经于2010年12月29日通过环保竣工验收，并投入商业运营，污水处理费的收取从项目实际运营，产生实际效益起算，符合合同的目的，也符合公平原则。黄羊管委会、黄羊镇政府应自2010年12月29日起向汉氏天安公司支付污水处理费。
项目尚未完全满足合同约定的投入商业运营条件，而已实际投入运营的，本着公平原则、实现合同目的的出发点，项目投入运营起点当以项目实际运营、产生实际效益之日起算为妥，费用支付方应当自项目实际运营之日起支付相关费用。对于类似情形，我们建议，双方应于实际运作情况与原合同约定情形不完全相符时，及时达成新的书面约定，这样有利于明确各方权利义务，未来发生纠纷时亦有据可依，避免相互扯皮。当然，最好在特许经营协议或PPP协议中就明确实际运营日与合同约定运营日不一致时的处理方法，避免未来重新谈判时可能出现争议。
延伸阅读：特许经营项目暂停服务的情形
虽然在特许经营项目中，任何一方不得以发生争议为由，停止项目运营。但在项目运营过程中不可避免地会因一些可预见的或突发的事件而暂停服务。暂停服务一般包括两类：
1.计划内的暂停服务。
对项目设施进行定期的重大维护或者修复，会导致项目定期暂停运营。对于这种合理的、可预期的计划内暂停服务，社会投资方应在报送运营维护计划时提前向政府方报告，政府方应在暂停服务开始之前给予书面答复或批准，社会资本方应尽最大努力将暂停服务的影响降到最低。发生计划内的暂停服务，项目公司不承担不履约的违约责任。
2.计划外的暂停服务。
若发生突发的计划外暂停服务，社会资本方应立即通知政府方，解释其原因，尽最大可能降低暂停服务的影响并尽快恢复正常服务。对于计划外的暂停服务，责任的划分按照一般的风险分担原则处理，即：
（1）如因项目公司原因造成，由项目公司承担责任并赔偿相关损失；
（2）如因政府方原因造成，由政府方承担责任，项目公司有权向政府方索赔因此造成的费用损失并申请延展项目期限；
（3）如因不可抗力原因造成，双方共同分担该风险，均不承担对对方的任何违约责任。
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