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PPP项目中融资成为了最核心的主题之一，实践中存在着中标社会资本方为了融资引进财务投资人以及中标社会资本方基于种种原因不愿意自行组建项目公司等现实疑问。针对社会资本方、财务投资人、其他合作主体如何合法合规成立项目公司的相关问题。我们分析了最高法院相关案例，总结裁判规则，并给出操作建议，供大家参考。
【裁判规则“由非中标人出资设立的项目公司不可主张特许经营权”】
（1）基本案情
2003年9月28日，温州金厦公司与温州瓯海沙河化工厂签订挂靠协议，约定乙方挂靠甲方单位对外投资成立云南省水电公司，对外投资全部以温州金厦公司出面运作。2003年10月31日，元江哈尼族彝族傣族自治县人民政府（以下简称元江县政府）与温州金厦房地产开发有限公司（以下简称温州金厦公司）签订项目合同书，约定由乙方独资兴建元江县域内元江桥头、罗垤两个电站，乙方在元江县注册成立独立核算的公司，并以公司名义开展桥头、罗垤两个电站的项目前期工作。应兴钿、戴瑞勋等5个投资人出资成立云南元江红河谷水利水电有限公司（以下简称元江红河谷公司）负责项目的前期工作。对于元江红河谷公司是否承继温州金夏公司在项目合同中的权利义务，各方产生争议，诉诸法院。
（2）当事人观点
元江红河谷公司认为，其是依据温州金厦公司和元江县政府的约定所设立的独立的法人机构，并非温州金厦公司下属非独立的分支机构；温州金厦公司是合同的签订者，而元江红河公司才是合同的实施履行者，根据权利义务相一致的原则，元江红河谷公司有权向元江县政府提出索赔。
元江县政府认为，元江县政府仅仅是把两个电站的开发建设经营权确定给温州金厦公司，而不是发包给对方，未经元江县政府同意，温州金厦公司私下将合同权利、义务转让给他人的行为，元江县政府不予认可。
（3）法院观点
一审法院认为，基于上述合同约定、法律规定并结合本案的相关事实来看，元江红河谷公司并无充分证据证实其已与温州金厦公司协商一致并经元江县政府同意，温州金厦公司将其在项目合同中的权利义务一并转让给了该公司。据此，《合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。因此，元江红河谷公司未承继温州金夏公司合同的权利和义务，其并非是本案适格的原告。
二审法院认为，温州金厦公司与元江县政府签订的项目合同书约定，温州金厦公司应在元江县注册成立独立核算的公司，并以公司名义开展桥头、罗垤两个电站的项目前期工作。但是元江县政府及温州金厦公司均认为该约定并没有改变合同的相对方，元江红河谷公司的成立是为了便于运作项目，并非取代温州金厦公司的合同主体地位，也不是约定将合同的权利义务转让给在元江设立的公司。
启示
一、由非中标人出资设立的项目公司不可主张特许经营权
基础设施与公用事业特许经营合同因涉及公共利益，具有较强的公益性，为保护公共利益，社会资本方需经过竞争性程序选择，一经选定不得随意更换，否则即是对招投标文件的实质性背离。本案中，中标人为温州金夏公司，其未参股成立项目公司元江红河谷公司，元江红河谷公司通过挂靠中标人方式实施特许经营项目。
PPP项目中一般对于合同权利义务转让是有严格限定的，比如《政府和社会资本合作项目通用指南（2014年版）》第76条也明确：“PPP项目合同应约定合同权利义务是否允许转让；如允许转让，应约定需满足的条件和程序。”类似本案这样中标人完全不履行成立项目公司的义务，而是将成立项目公司的义务完全转让给非中标第三人的情况显然是违反法律和合同规定的。
同时我们也注意到：本案还是少有的特许经营纠纷中直接披露出挂靠行为的裁判案例。虽然特许经营项目领域没有明确规定挂靠的具体情形，但是建设工程施工领域对挂靠有较多的规定，可以作为参考。其中《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》对挂靠的认定进行了非常准确全面的规定。其中第十条对本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。（具体的认定情形详见办法第十一条的规定[1]）
转包挂靠一直是我国基础建设领域难以杜绝的问题，但是自从《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》颁布后，政府从人员、资金等具体层面入手，基本上挂靠已经无所遁形。因此社会资本方不应再存侥幸心理，应该尽量避免转包和挂靠的操作模式。
综上，实践中，存在着实际投资或施工人由于资质业绩等方面的限制，采用挂靠的方式承揽特许经营项目，或者社会资本方中标后，因为各种原因自己不实际投资建设运营，而是全部转给第三方进行投资建设运营的情况。但是根据法律法规的规定，转包挂靠都是违法的。该案中政府方以“项目公司成立主体元江红河谷公司非中标投资人”为由收回项目是有合同依据和法律依据的，法院亦正确地认定项目公司非合同当事人无权提起本案诉讼。
简而言之，完全由非中标人出资设立的项目公司或因转包或因挂靠的违法行为，都不可主张特许经营协议权。那么，由中标人引入非中标人共同成立的项目公司是否能取得特许经营协议权，需要进一步讨论。
二、中标人引入非中标人共同成立的项目公司原则上不可取得特许经营权
在另一个安徽省高级人民法院审结的安徽国祯泉星天然气开发有限公司与临泉县人民政府燃气经营行政许可上诉案中，中标人安徽国祯集团股份有限公司将城市燃气特许经营权授予阜阳国祯能源开发有限公司（以下简称阜阳国祯公司），阜阳国祯公司与临泉县糠糟饲料有限公司（后将权利义务转给赵毅）成立安徽国祯泉星天然气有限公司（以下简称泉星公司），对于泉星公司是否取得特许经营权的问题，安徽省高院认为城市燃气经营属于市政公用事业特许经营范围，泉星公司未通过招标投标等公开、公平的方式，亦未经建设行政主管部门批准并取得燃气经营许可证，故其并未依法取得临泉县燃气经营权。
本案中，项目公司泉星公司是由特许经营权中标人与非中标人共同设立的，但是泉星公司设立后未就燃气开发经营与政府及其职能部门签订协议，因此，二审法院认为泉星公司未取得特许经营协议项下的权利和义务。二审法院安徽省高院判决的主要依据在于项目公司依法取得特许经营许可权必须履行竞争性程序和相应的签约程序。
从本案判决中可以看出，法院对于非中标人参与成立的项目公司能否直接享有特许经营权是持否定态度的。但是在具体的实操中，中标人一般会引入财务投资人共同成立项目公司以实现融资，如果一概否定此类项目公司享有特许经营权，一定程度上会影响到社会资本方参与PPP项目的积极性。我们认为，以此为目的与未作为投标联合体的财务投资人成立项目公司能否享有特许经营权应适当放宽。但是前提条件是在PPP项目合同中要约定中标人可以在成立项目公司的同时引进财务投资人作为股东，如果PPP项目合同中未做此类约定，也应通过补充协议等形式获得政府方的同意和确认[2]。
（三）最高人民法院与该争点相关的裁判
“日照国晖电子科技有限公司与山东国恒能源有限公司、山东日照高新技术开发区管理委员会招商合同纠纷案”中，最高人民法院认为，本案《招商、投资协议书》系由曾担任中恒公司法定代表人的梅在森出面联系并签订。该协议签订后，梅在森等代表中恒公司联系有关投资方成立国恒公司。在开发区管委会协助下，国恒公司于2006年2月14日设立并取得企业法人营业执照。梅在森担任国恒公司的董事，具体负责其项目建设事宜。国恒公司成立后，依《招商、投资协议书》约定，以项目公司的身份独立开展项目申请、建设等经营活动。开发区管委会依约对国恒公司的上述行为予以协助、配合，其对国恒公司之项目公司的地位予以认可。上述事实表明，中恒公司和开发区管委会已确认国恒公司依约承继了中恒公司在《招商、投资协议书》的权利、义务，国恒公司成为了《招商、投资协议书》中的一方当事人。
本案中，最高院认可了国恒公司之项目公司地位主要基于以下两个方面的原因：一、“高性能锂离子电池及材料生产项目”并不属于通常意义上的基础设施[3]和公用事业[4]的范畴，因此并不违反基础设施和公用事业需要经过竞争性程序确定投资人的法律规定。从而最高人民法院认定本项目《招商、投资协议书》合法有效，并且协议项下的权利义务内容可以转由项目公司承担；二、国恒公司系社会资本方中恒公司法定代表人联系设立的项目公司。《招商、投资协议书》中明确了将中恒公司的权利义务交由项目公司承接，且开发区管委会依约对国恒公司的经营活动予以协助、配合，应认定其对国恒公司之项目公司的地位予以认可。可以说在非基础设施和公用事业的招商引资项目中，政府的事后追认也是认可项目公司成为项目协议的一方当事人的方式。
综上所述，项目公司承继特许经营权必须与政府协商一致，或者得到政府的追认，尤其是在以融资为目的引起财务投资人的时候，一定在在PPP合同中预留接口，或者以补充协议等形式获得政府方的认可。而完全由非中标人设立的项目公司是无法主张特许经营协议权，实践中，必须警惕此类操作的发生，以避免不必要的资源浪费。
【注释】
[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
[2]《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金[2014]113号）第二十一条就指出：“需要为项目设立专门项目公司的，待项目公司成立后，由项目公司与项目实施机构重新签署项目合同，或签署关于承继项目合同的补充合同。”
[3]2015年新修订的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令（第25号））将“基础设施”定义为“能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等”。
[4]我国相关法律法规对公用事业的定义不尽相同，2002年开始实施的《《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（（建城[2002]272号）使用了“市政公用事业”的概念，并将其定义为“供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理等经营性市政公用设施”以及“园林绿化、环境卫生等非经营性设施”。2005年开始实施的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（国发[2005]3号）将市政公用事业定义为“供水、供气、供热、公共交通、污水垃圾处理等”。
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