《PPP条例（征求意见稿）》
的10个纯法律问题
一 PPP法律关系的政府方主体
意见稿未对“政府”进行定义，而“政府”作为行政组织法中的概念，在我国法律中具有特定含义，即仅指中央人民政府和地方各级人民政府。《宪法》第八十五条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。”第一百零五条第一款规定：“地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。”
意见稿中的“政府”与《民法总则》中的“机关法人”内涵应不一致。概因机关法人包括两种：一是有独立经费的机关；二是承担行政职能的法定机构。如此，意见稿中“政府”法律地位如何落实值得研究。
【相关条文】第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
二 PPP法律关系的客体
条例适用范围为基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，其中基础设施是指为社会生产和居民生活提供公共服务的物质工程设施，是用于保证国家或地区社会经济活动正常进行的公共服务系统。政府提供的基础设施既有主权事务，也有人权事务。而政府提供公共服务是为了提供基本保障、增进公平、促进基本消费均等化。属于人权事务领域。因此作为PPP模式适用的领域，如何界分“基础设施”和“公共服务”的范围？
【相关条文】第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
三 PPP合作项目协议的相对性
政府实施机构通过采购程序确定中选社会资本方，却与项目公司签订合作项目协议，有违“合同相对性”原理，也不符合《政府采购法》关于“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”的规定。
【相关条文】第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
四 PPP采购的法律适用
意见稿回避了选择社会资本方采购程序适用《招标投标法》还是《政府采购法》，仅表明“采用竞争性方式”，但第十三条中进一步表明“通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方”。由此可以推断《PPP条例（征求意见稿）》社会资本方采购适用《政府采购法》。
意见稿第十三条同时规定“法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定”。即社会资本方的选择方式只能由法律、行政法规规定，因此排除了适用财政部发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》。
【相关条文】第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
五 政府采购路径下PPP政府实施机构
依据意见稿的规定，本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。而实施机构的工作之一就是根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。
如前述，可推断PPP采购适用《政府采购法》，则适格的采购人只能是国家机关、事业单位、团体组织。因此，应对意见稿中的“部门”“单位”进行明确。
【相关条文】第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
六 政府采购路径下PPP的社会资本方
意见稿定义“社会资本方”为依法设立，具有投资、建设、运营能力的“企业”。企业的文义解释，其范围应该既包括《民法总则》中的营利法人（包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人），也应该包括部分非法人组织（个人独资企业、合伙企业）。但是作为《政府采购法》中的供应商需要具有独立承担民事责任的能力，因此个人独资企业和合伙企业是否可以参与PPP项目采购程序不无疑问。
【相关条文】第二条 本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
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