近年来，随着PPP建设模式的深入推进，越来越多的工程企业加入到PPP项目建设热潮中去，与以往不同的是，在此轮热潮中，工程企业是既作为承包商的角色，又作为社会资本方的角色，参与到PPP项目建设中的，特别是PPP+EPC模式较为常见。在角色转换中，工程企业面临的外部环境更为复杂，涉及的法律问题也更为复杂。今天，阳光所张建来律师将就联合体连带责任、工程招标、工程结算、退出机制等问题进行分析，这些问题均是工程企业参与PPP项目建设中，无法回避的重要法律问题。
文/阳光时代律师事务所广州办公室
张建来
通常，工程企业作为社会资本方参与PPP项目，其主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包机会，往往需要与其他具有项目运营能力的企业组成联合体参与投标或竞价，且一般不作为联合体牵头方，在项目公司（SPV公司）一般仅占有少量股份。在联合体模式下，无论联合体成员如何进行内部分工，如何确定联合体成员在PPP合同中的地位，如何确定联合体成员在项目公司所占股份比例，联合体成员均应向政府方承担同等的连带责任。
对于仅作为PPP项目参与方角色的工程企业而言，承担连带责任的法律风险是巨大的，并且，往往与其收益是不成比例的。具体主要体现在以下两个方面：
其一、投资比例与风险承担不成比例。比如，在某些PPP项目中，工程企业主要承担项目建设中的勘察设计工作，占项目投资总额比例极小，享有的项目收益非常有限，但作为联合体成员，需要对的社会资本方承担PPP合同约定的全部责任。一旦任何联合体成员出现违约行为，工程企业均可能需要承担全部违约责任。
其二、项目参与深度与风险承担不成比例。工程企业一般并不参与后续项目运营管理，仅参与项目建设期的工程施工阶段工作，参与深度通常较浅，但工程企业仍需对包括建设期、运营期在内的整个项目履行阶段承担连带责任，PPP项目运营期通常跨度很长，工程企业将长期面临承担连带责任的风险。
为最大可能性降低工程企业承担连带责任的法律风险，笔者认为需注意以下两个方面的问题：
首先，选择靠谱的联合体成员。由于联合体成员之间对外相互承担连带责任，任何一方出现违约行为，将导致其他联合体成员将不得不向政府方承担全部违约责任。故，联合体成员是否具有良好的信誉，是否具有较强的实力，是否具备相应的履约能力至关重要。一旦联合体成员选择不当，缺乏信誉，不能履约，出现严重违约行为，将给其他联合体成员带来巨大的法律风险。所谓“不怕神一样的对手，只怕猪一样的队友”，形容联合体模式最为恰当不过了。
其次，联合体内部之间需明确各自责任承担范围。联合体成员对政府方承担连带责任，无法按比例分担责任范围，但联合体成员之间可以通过签订内部协议方式明确责任承担比例及范围。比如，根据工程企业在PPP项目中的分工职责，做出如下约定：在联合体内部，工程企业只承担项目建设过程中的其承包范围内的违约责任；工程企业按照其在项目公司股权比例承担项目风险；工程企业不参与后期项目运营的，项目运营期的经营风险与其无关。通过上述约定，能够从一定程度上减少工程企业可能面临的法律风险。
如上文所述，工程企业参与PPP项目的主要目的在于获得项目建设阶段的工程承包权。那么，工程企业作为社会资本方参与到PPP项目中，是否必然能够获得项目建设阶段的工程承包权呢？在实务中，面临以下两个法律障碍。
其一、项目公司是否可以不经招标直接将项目建设阶段的工程发包给作为社会资本方的工程企业呢？
PPP项目以大型基础设施、共用事业项目为主，大都关系到社会公共利益和公众安全，根据招标投标有关法律规定，此类项目工程建设中有关勘察、设计、施工及设备材料采购达到一定金额以上，或项目总投资额超过一定标准的，属于依法必须招标的项目，项目公司在发包时，应当履行招标投标程序，通过公开招标方式选择工程承包商。如此一来，将无法保障作为社会资本方的工程企业必然获得工程承包权，对于工程企业来说，这是非常令人头疼的现实问题。上述法律障碍是否就无法逾越呢？事实并非如此。
《招标投标法实施条例》第九条规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的情形，可以不进行招标。”据此规定，在PPP项目中，如果在社会资本遴选过程中，通过招标方式（包括公开招标和邀请招标）选择了社会资本方，社会资本方（包括联合体成员）具有项目工程建设资质和能力的，可以直接承担项目的工程建设工作。这也是工程企业作为社会资本方和工程承包商参与PPP项目建设的主要法律依据。
但是，上述规定仅限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，对于通过竞争性谈判、竞争性磋商、单一来源采购等方式遴选社会资本方的PPP项目而言，并不适用。这是目前工程企业参与PPP项目建设中的最大法律障碍，且往往容易被忽视的法律问题。实践中，工程企业一方面希望政府在社会资本遴选时不要采取招标方式，另一方面，在工程发包时，又希望项目公司可以不经招标直接发包给自己，这种模式在法律上其实是难以实现的。
就上述问题，2016年10月出台的《财政部关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）对此有所突破，该通知第九条规定：“对于涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。”该通知将可以不进行招标的情形进行了扩展，即不限于“通过招标方式选定的特许经营项目投资人”，只要依据政府采购法选定社会资本合作方的就可以不进行招标，根据政府采购有关法律规定，政府采购方式包括招标、竞争谈判、竞争性磋商、单一来源采购等多种形式。该通知对于鼓励工程企业参与PPP项目建设起到非常重要的积极作用，但毕竟该通知的法律效力层级较低，与《招标投标法》相冲突，工程企业仅依据该通知规定，不经招标程序直接承担项目工程建设工作，仍然存在较大的法律风险。
另外，需要特别提示注意的是，实践中，部分工程企业作为社会资本方时，通常需要将PPP项目工程交由下属子公司或其它关联公司承担，这种做法是缺乏法律依据的。下属子公司或其它关联公司属于独立的法人主体，两者不能混为一谈。如需要下属子公司或其它关联公司作为工程承包人，通常有两种方案：一是在PPP项目投标时，将其列为联合体成员；二是通过工程分包方式将相应的工程依法分包给下属子公司或关联公司。另外，可以考虑在PPP合同中约定社会资本方的下属子公司或关联企业具有工程建设资质和能力的，可以作为工程承包商承担工程建设工作。虽然上述约定的法律依据并不充分，仍然存在较大的法律风险，但实务中还是较为普遍的做法，如能做出此类约定，对于工程企业来说还是非常具有积极意义的。
其二、工程企业作为项目公司的股东之一，是否有权参与PPP项目建设阶段的工程投标呢？
如上文所述，在PPP项目中，工程企业即使作为社会资本方，作为项目公司的股东，很多情况下，并不能直接承担项目工程勘察、设计及施工等工作，项目公司对外发包工程时，仍需履行招标程序，在此情况下，工程企业是否可以参与工程的投标呢？在法律上，这也是存在一定争议的。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”据此规定，在PPP项目中，工程企业作为项目公司股东，是否涉嫌违反上述法律规定呢？要正确理解上述法律规定，有两个方面的问题需要考虑：
一是如何理解“利害关系”。目前法律上对何谓“利害关系”尚无明确定义，通常来讲，与招标人存在“利害关系”主要是指与招标人存在直接或间接的利益关系，此种利益关系通常包括隶属关系、个人关系、经济关系等三方面。隶属关系主要指招标人与潜在投标人之间相互控股或参股，或者有行政主管关系；个人关系主要指二者的股东、高级管理人员等存在互相任职或者一方在另一方任职或存在夫妻关系、亲属关系或者为同一人的情况；经济关系主要指潜在投标人为招标项目前期准备提供设计或咨询服务等情形。由于工程企业是项目公司的股东，实践中一般会被认定为“与招标人存在利害关系”。
二是如何理解“影响招标公正性”。与招标人存在“利害关系”是否必然影响招标的公正性呢？笔者认为，两者并非存在必然的因果关系，否则，在立法时就无需将“存在利害关系”与“影响招标公正性”同时作为禁止投标的条件。就此问题，笔者还了解到，有关立法和管理部门对此问题的解释是从宽认定的，招投标行政监督部门一般并不会仅仅因为投标人与招标人存在利害关系而禁止其参加投标，与招标人有利害关系的投标人也可以被依法确定为中标人。只有在招标过程有失公正时，投标人的投标才会被否决。是否存在不公正情况主要从投标人的资格条件、评标方法、评审情况等多方面进行综合评定，如果相关方在上述方面对投标人有特别照顾或其他倾向性行为，将被认定为影响招标公正性，行政监督部门可能认定中标无效。实践中，被控股或参股的子公司参加母公司，或母公司参加子公司组织的项目招标的情况是普遍存在的。
因此，笔者认为，虽然工程企业作为项目公司的股东，与项目公司存在一定的利害关系，是否会影响招标公正性存在一定争议，但是，无论是从法律适用角度，还是从社会效用角度，均不应禁止工程企业参与PPP项目的工程投标。否则，如果工程企业以社会资本方的角色参与PPP项目后，反而连参与工程投标的资格都丧失了，将给工程企业参与PPP项目建设带来致命打击，将极大影响工程企业参与PPP项目建设的积极性，不利于PPP项目的推广。（未完待续）
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