文/北京市中伦（上海）律师事务所合伙人 周兰萍律师
条例名称：基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）
修改建议：
中华人民共和国政府和社会资本合作条例，条例中的“基础设施和公共服务项目”内容，相应调整为“政府和社会资本合作项目”。
修改理由：
1.增加“中华人民共和国”，与现行其他行政法规的立法习惯保持一致；
2.PPP项目旨在增加公共服务的有效供给，基础设施实为项目提供公共服务的前提要件，与公共服务的范畴不同，与公共服务并列容易带来认识上的误区。
第一条 为了规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。
修改建议：
1.建议将立法目的调整为“提高公共服务供给的数量、质量和效率”；
2.建议明确制定本条例的上位法依据为《中华人民共和国政府采购法》。
修改理由：
1.PPP机制的作用之一在于增加有效供给；
2.立法习惯上会明确上位法依据。
第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。
本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。
修改建议:
1.将“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作”，调整为“政府和社会资本合作”；将“政府”，调整为“县级以上人民政府”。
2.将“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”，调整为“社会资本方或专门组建的项目公司负责投资、建设、运营公共服务项目（以下简称合作项目）”。
3.将“政府提供补助”改为“政府提供可行性缺口补助”。
4.将“社会资本方，是指依法设立、具有投资、建设、运营能力的企业”，调整为“社会资本方，是指依法设立的、具有提供合作项目公共服务所需相应能力并采用市场化方式运作的法人或者能够独立承担民事责任的其他组织。两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个社会资本方的身份共同参与合作项目”。
修改理由:
第一，政府方以“政府”代称，并未限定主体行政级别，与本条例第八、九条确定的主体级别不一致，也与当前PPP实操不符。我们认为，PPP项目的政府一方应当具有独立的财权，即应当具有一级财政审批权，由于镇级以下政府同级人大没有财政审批权，镇级以下政府作为PPP政府一方不利于消除社会资本的顾虑。
第二，“社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营”的规定，与本条例第十四条规定未衔接，未考虑设立项目公司情况。设立项目公司运作PPP项目是目前国内实践中的主流做法，也符合国际项目融资惯例。另外，PPP项目对社会资本能力要求，不同项目所需能力要求也各不相同，具体要求留给下位法及具体项目明确规定即可。
第三，目前已有规范性文件中，将付费机制分为使用者付费、政府付费和可行性缺口补助三种，考虑到操作实践已形成的共识，建议将“政府提供补助”调整为“政府提供可行性缺口补助”。
第四，本条第（二）款对社会资本方的定义过于简单，未考虑到实践中社会资本方以联合体参与PPP项目的需求，也未对不适宜以社会资本方身份参与项目投资的、未完成政企脱钩改制的政府融资平台公司加以限制。另外，除了企业法人外，还有社团法人和不少其他组织也具备提供公共服务的能力，条例应为其参与PPP项目留出空间。
第五，条例第六条提及“合作项目”简称，为统一表述起见，建议将简称提前安排。
第三条 符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：
（一）政府负有提供责任；
（二）需求长期稳定；
（三）适宜由社会资本方承担。
国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。
修改建议（第1款）：
将“符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式”，改为“符合下列条件的合作项目，可以采用政府和社会资本合作模式”。
修改理由：
同上。
第四条 国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。
修改建议：
国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的合作项目采用政府和社会资本合作模式。
修改理由：
同上。
第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
修改建议：
合作项目采用政府和社会资本合作模式，应当依法合规，遵循平等协商、诚实守信、公开透明的原则，坚持公共利益优先。
修改理由：
第一，积极稳妥是政治用语，不宜列入条例；
第二，长期合作是PPP合作的前提要求，不适宜作为立法基本原则。
第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。
任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目。
第八条 县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
修改建议：
县级以上人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。
县级以上人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。
修改理由：
“县级以上人民政府”比“县级以上地方人民政府”范畴更大。另外，目前实践中已有中央级PPP项目。
第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。
公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。
修改建议：
（增加一款作为第2款）社会资本发起PPP项目的，应当由社会资本向有关主管部门提交项目建议书，经有关主管部门审核同意后，由社会资本方编制项目实施方案，由项目实施机构提请同级财政部门开展物有所值评价和财政承受能力论证。
（第3款）将“公民、法人或者其他组织”，调整为“自然人、法人或者非法人组织”。
修改理由：
第一，社会资本方发起方式有现实需求，也符合国际惯例，有必要明确；
第二，为社会资本方发起项目明确路径。
第三，“公民”属于公法术语，建议改为“自然人”。与此同时，结合《民法总则》的规定，将“其他组织”相应调整为“非法人组织”。
第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；
（三）合作项目期限；
（四）社会资本方回报机制；
（五）政府和社会资本方的风险分担；
（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；
（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。
修改建议：
第十条 对拟合作项目，由有关主管部门或社会资本拟订项目实施方案。项目实施方案应当包括下列内容：
（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；
（二）合作项目建设运营内容及标准、绩效考核指标及体系、预期产出；
（三）项目合作期限；
（四）项目运作方式、投融资结构及回报机制；
（五）项目风险分担机制；
（六）项目资产的归属与期满或提前终止时的处置；
（七）项目监管及保障措施；
（八）有关主管部门认为应当明确的其他事项。
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当按规定公开征求潜在社会资本的意见。
修改理由：
第一，编制实施方案的责任主体未考虑社会资本发起PPP项目时编制实施方案的情形；
第二，回报机制是PPP项目本身的，而非“社会资本方回报机制”；
第三，因PPP项目的参与主体不限于政府和社会资本方，特别是在项目公司架构下，涉及至少三方主体，风险分担同样不限于两者之间；
第四，如将“项目资产的处置”与合作期限挂钩的，不应当限于合作期满资产处置，还应当考虑提前终止情形，并且该规定并未考虑PPP项目资产归属可由政府方与社会资本方协商确定问题；
第五，应增加项目投融资结构、项目监管及保障措施等内容；
第六，实施方案的征集应当面向所有潜在社会资本，以体现公平。
第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。
修改建议（第1款）:
有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展物有所值评估；涉及政府付费、政府提供可行性缺口补助以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。
修改理由:
本条是规定PPP项目识别论证的，但是，并未为“物有所值评价”正名。
实务中，财政承受能力论证所涉及的财政支出项中，补偿或者列入政府付费、或者列入可行性缺口补助或者作为风险支出，所以，无需单列强调。
第十二条 合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。
经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
修改建议（第3款）:
本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、事业单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。
修改理由：
能够作为项目实施机构的主体应当具有法定行政职权，“单位”的概念过于宽泛。“单位”的概念也未排除企业作为实施机构参与PPP项目的可能。建议改为“事业单位”。
第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。
政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。
修改建议（第1款）:
通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商等竞争性方式选择社会资本方。根据项目需求必须采用单一来源采购方式的，应当严格符合法定条件，并经设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门批准。
修改理由:
本条规定了PPP项目的竞争性招选方式，并提出评审的原则性要求。但是，并未以“列举+概括”方式全部列举采购方式，特别是竞争性磋商。竞争性磋商虽然在政府采购法中未能规定，但是从问题导向的角度，应当对财政部借鉴国际惯例规定的竞争性磋商这一竞争性采购方式加以规定。同时，实操层面，以“单一来源”采购方式招选社会资本被泛化，缺乏有效的竞争性，本条例规定对此应当加以规制。
第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。
项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
修改建议:
政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。项目公司章程不应违背合作项目协议。
未经政府方或其授权的实施机构同意，项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。
修改理由:
第一，强化项目合作协议对于项目公司章程的约束。
第二，实践中，存在新增特殊项目，有必要由原项目公司继续提供服务的，比如通过单一来源采购确定一期社会资本或项目公司作为二期供应商的。为此，在做原则限制的同时建议留有余地。
第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）投融资期限和方式；
（四）合作项目期限；
（五）社会资本方取得收益的方式、标准；
（六）风险分担；
（七）服务质量的标准或者要求；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十二）违约责任；
（十三）争议解决方式；
（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。
修改建议：
合作项目协议应当符合项目实施方案、招投标、竞争性谈判、竞争性磋商等采购文件和响应文件的实质性内容规定，载明下列事项：
（一）合作项目的名称、内容；
（二）合作项目的运作方式、范围；
（三）合作项目期限；
（四）项目投融资及债权人的介入权；
（五）项目资产设施权属；
（六）合作项目服务费的定价与调价机制；
（七）服务质量的标准或者要求及相应的绩效考核机制；
（八）政府承诺和保障；
（九）应急预案和临时接管预案；
（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；
（十一）再融资；
（十二）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；
（十三）违约责任；
（十四）争议解决方式；
（十五）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。
政府实施机构与项目公司签订合作项目协议的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制、以及社会资本方（以联合体形式参与的，为联合体牵头方）对合作项目协议履行的完工担保责任等事项。
修改理由：
本文系于2017年8月所撰写，仅供一般性参考，不应视为针对特定事物的法律意见或依据；且由于依据的法律法规、规范性文件、政策可能会发生修改、补充或废止，以上分析届时可能需要作修改或调整。
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