2017年8月28日上午10时,最高人民法院在最高人民法院新闻发布厅举行新闻发布会,发布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下简称“《解释》”),并对其作出了权威解读。目前国内大多数PPP项目主要是通过设立PPP项目公司的形式来负责PPP项目的投融资、建设、运营。《解释》的出台会影响到PPP项目公司在治理结构、议事规则、利润分配等方面的制度设计。本文从《公司法司法解释四》的五大内容、对PPP项目公司治理结构的影响、重点标示三个方面对《解释》进行解读。
《解释》包括27条规定,涉及决议效力、股东知情权、利润分配权、优先购买权和股东代表诉讼等五个方面纠纷案件审理中的法律适用问题。
召开股东会或者股东大会、董事会会议,就公司经营事项作出决议,是公司治理的主要方式。因此,关于决议效力的争议也是公司治理纠纷的主要类型。
《解释》主要从以下三个方面,完善了决议效力瑕疵诉讼的法律适用规则:
一是确定了决议不成立之诉。我国公司法第二十二条规定了确认决议无效和撤销决议之诉,均系针对已经成立的决议,未涵盖决议不成立的情形。《解释》第五条规定了决议不成立之诉,与决议无效之诉和撤销决议之诉一起,共同构成了“三分法”的格局。该项修改贯彻了2017年颁布的《民法总则》对民事法律行为制度的规定。
二是明确了决议效力案件的原告范围。为维护公司稳定经营和交易安全,在诉的利益原则的基础上,各国公司法对决议效力确认之诉的原告范围多有限制。我国公司法第二十二条亦就此作了适当限制。但由于该规定较为原则,司法实践中对其具体含义存在一定争议。《解释》严格贯彻公司法第二十二条的立法宗旨,在第一条规定确认决议无效或者不成立之诉的原告,包括股东、董事、监事等;在第二条规定,决议撤销之诉的原告应当在起诉时具有股东资格。
三是明确了确认决议无效或者撤销决议的法律效力。关于公司内部规定或者决议的外部效力问题,《民法总则》通过第六十一条、第八十五条等规定予以了明确,基本确立了内外有别、保护善意相对人合法利益的原则。据此,《解释》第六条明确规定,股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。
公司法第三十三条、第九十七条赋予了股东查阅、复制公司章程、决议等文件材料的权利。该权利是公司法赋予股东的固有权,属于法定知情权,是股东权利中的基础性权利,依法应当严格保护。《解释》针对适用该两条规定中遇到的争议较多的问题,作出了如下规定:
一是结合诉的利益原则,通过第七条明确了股东就公司法第三十三条、第九十七条规定享有的诉权,并规定了有限责任公司原股东享有的有限诉权。
二是结合司法实践经验,对股东查阅公司会计账簿可能有的不正当目的作了列举,明确划定了公司拒绝权的行使边界。
三是明确规定公司不得以公司章程、股东间协议等方式,实质性剥夺股东的法定知情权。公司以此为由拒绝股东行使法定知情权的,人民法院不予支持。
四是为保障股东知情权的行使,对股东聘请中介机构执业人员辅助查阅作出了规定。
五是就股东可以请求未依法履行职责的公司董事、高级管理人员赔偿损失作了规定,以防止从根本上损害股东知情权。
利润分配权,是指股东有权按照出资或股份比例请求分配公司利润的权利。是否分配和如何分配公司利润,原则上属于商业判断和公司自治的范畴,人民法院一般不应介入。因此,《解释》第十四条、第十五条明确规定,股东请求公司分配利润的,应当提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议;未提交的,人民法院原则上应当不予支持。
但近年来,公司大股东违反同股同权原则和股东权利不得滥用原则,排挤、压榨小股东,导致公司不分配利润,损害小股东利润分配权的现象时有发生,严重破坏了公司自治。比如,公司不分配利润,但董事、高级管理人员领取过高薪酬,或者由控股股东操纵公司购买与经营无关的财物或者服务,用于其自身使用或者消费,或者隐瞒或者转移利润,等等。为此,《解释》第十五条但书规定,公司股东滥用权利,导致公司不分配利润给其他股东造成损失的,司法可以适当干预,以实现对公司自治失灵的矫正。
有限责任公司具有较强的人合性,股东之间基于相互信任而共同投资。为此,公司法规定,股东向公司股东以外的人转让股权时,其他股东享有的在同等条件下优先购买转让股权的权利。这是股东维护其人合性利益的主要法律依据。但关于股东优先购买权的行使通知、行使方式、行使期限、损害救济等,公司法没有具体规定。
为此,《解释》一是细化了行使股东优先购买权的程序规则。比如规定转让股东应当以书面或者其他能够确认收悉的合理方式,将转让股权的同等条件通知其他股东;股东优先购买权的行使期限,应当按照章程规定期限、转让股东通知期限和30日最低期限的先后顺序确定;判断“同等条件”应当考虑的主要因素,包括转让股权的数量、价格、支付方式及期限,等等。
二是明确了股东优先购买权的行使边界和损害救济制度。股东优先购买权制度的立法宗旨,在于维护公司股东的人合性利益,而非保障其他股东取得转让股权。据此,《解释》第二十条规定,有限责任公司的转让股东在其他股东主张优先购买后又不同意转让的,对其他股东优先购买的主张,人民法院不予支持,亦即其他股东不具有强制缔约的权利。同时,为了防止转让股东恶意利用该规则,损害股东优先购买权,《解释》第二十一条明确规定,转让股东未就股权转让事项征求其他股东意见,或者以欺诈、恶意串通等手段,损害其他股东优先购买权的,其他股东有权要求以实际转让的同等条件优先购买该股权。但为了维护交易秩序和公司稳定经营,《解释》对股东优先购买权被侵害后,股东行使相关权利的期限做了适当限制。
三是解决了关于损害股东优先购买权的股权转让合同效力的实践争议。我们认为,对此类合同的效力,公司法并无特别规定,不应仅仅因为损害股东优先购买权认定合同无效、撤销合同,而应当严格依照合同法规定进行认定。正是基于此类合同原则上有效,因此人民法院支持其他股东行使优先购买权的,股东以外的受让人可以请求转让股东依法承担相应合同责任。
一是明确公司法第一百五十一条涉及两类不同诉讼。司法实践中,对公司法第一百五十一条第一款规定的诉讼类型,以及公司的诉讼地位存在不同认识。我们认为,公司董事会或者执行董事、监事会或者监事系公司机关,其履行法定职责代表公司提起的诉讼,应当是公司直接诉讼,应列公司为原告。《解释》第二十三条对此予以了明确。二是完善了股东代表诉讼机制。公司法第一百五十一条第二款、第三款规定了股东代表诉讼,但对于股东代表诉讼中的当事人地位、胜诉利益的归属、诉讼费用的负担等问题,没有规定具体的操作规则。《解释》第二十四、第二十五、第二十六条分别就这三个方面的问题作出了规定。
《解释》增加了决议不成立的情形。PPP项目公司因为仅为开展PPP项目设立的SPV公司,治理结构一般比较简单。《解释》颁布后,PPP项目公司需要在《公司章程》及相关决议规则中作出相应调整,防范决议不成立的风险。如,在《公司章程》中规定:“股东会可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定,并由全体股东在决定文件上签名、盖章。”
(二)项目公司投资人需审查PPP交易文件中无效决议的保护条款
根据《解释》的规定股东会或者股东大会、董事会决议被人民法院判决确认无效或者撤销的,公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。因此,PPP项目公司的股东会和董事会职权应该得到明确划分,并且PPP项目公司的投资人应该对项目公司的日常经营有参与权和监督权,避免因项目公司超越权限与善意相对人签订合同而对投资人造成损失。在防范控股股东滥用权利方面,投资人可在交易文件中约定控股股东在通过无效决议并损害投资人利益的情形下承担较大的违约金,这样的好处在于万一该等情形发生,投资人有比较明晰的路径来追究控股股东的责任且不须承担关于自己损失的过高举证责任。
《解释》出台后,PPP项目公司必须建立公司文件制作和保存制度,因为《解释》规定公司董事、高级管理人员等未依法履行职责,导致公司未依法制作或者保存公司法规定的公司文件材料,给股东造成损失,股东可以依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任。
PPP项目公司应该建立商业秘密保护制度。PPP项目公司作为PPP项目的SPV公司,一方面具有PPP模式的公益属性,但另一方面又有着盈利法人天然具有的商业属性,因此PPP项目公司应该建立商业秘密保护制度,平衡PPP项目的信息披露和商业秘密保护的关系。
《解释》强化了股东利润分配请求权,但是因为PPP项目公司股东的风险偏好不同,PPP项目公司股东的利润分配请求权也是不同的。如,政府出资代表出资是发挥投资引导作用,一般会放弃股权分红;建筑承包商参股项目公司主要是为了承担PPP项目的施工业务,也可能回复放弃分红;股权投资基金追求稳定收益,可能也会采取明股实债,由PPP项目的整合投资人进行股权投资补偿,放弃对项目公司的股权分红。但是,目前很多PPP项目却主要通过协议约定的方式进行上述利益分配,而没有在公司章程中落实相关股东放弃分红的条款。在《解释》出台后,如果《公司章程》中未明确相关股东放弃分红的情况,可能会引发相应纠纷。一些PPP项目投资人未在《公司章程》中约定上述条款,主要是担心出现合规风险。但是公司法第166条对股东利润分配制度赋予了股东一定的自由约定权,PPP项目投资人应该充分利用这一权利在《公司章程》中对PPP项目投资人利润分配制度作出明确约定,避免出现纠纷。
公司法很早就规定了对有限责任公司的股东优先购买权,但是一直没有具体的实施细则,实践中也往往流于形式。《解释》加强了对股东优先购买权的操作细则规定。对于PPP项目公司来说,则需要衔接好股东优先购买权与股权转让限制的关系。股东优先购买权是基于有限责任公司的人合性,是出于对有限责任公司股东的保护,但是PPP项目公司不同于一般的有限责任公司,它不是基于人合性建立,而主要是基于PPP项目推进而设立,所以在PPP项目公司的股权转让中,受让股东的经济实力和经营能力比受让股东是否为公司的原股东更为重要。因此,PPP项目公司的《公司章程》一方面要落实《解释》关于股东优先购买权的程序规定,另一方面则要衔接好股东优先购买权与股权转让限制的关系。
股东代表诉讼制度的完善是《解释》的一大进步,也非常有利于PPP项目投资人的保护。PPP项目是政府和社会资本平等合作的模式,在项目公司中,对于政府方而言,政府方拥有一票否决权,可以有效防范社会资本方滥用权利,但是对于社会资本方而言,如果政府方过分强势,政府方甚至掌握项目公司的实际经营权,股东代表诉讼制度就可以赋予社会资本方在政府方派驻的董事、经营管理人员损害项目公司利益时代表公司提起诉讼的权利。
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