【与法同行】PPP项目特许权协议的法律性质

PPP，即政府和社会资本合作模式，英文全称“Public-Private-Partnership”。它鼓励政府方与社会资本方合作，使社会资本参与到基础设施建设和公共服务供给中来，以竞争为手段，实现市场资源的配置优化。PPP特许经营协议的法律性质素来争议不断，相应的法律规范也南辕北辙。本文试图对PPP特许经营协议的法律性质进行探索，以期对PPP模式的顺利开展提供一些助力。

有观点认为，特许经营权的授予是一种行政许可，具体而言是行政特许，以行政行为为基础的PPP特许经营合同是典型的行政合同。

首先，从缔约主体上看，PPP特许经营协议的缔约主体，一方为政府，一方是为社会资本，符合行政合同对缔约主体的要求。

其次，从双方的地位而言，尽管PPP特许经营协议中政府方和社会资本方某种程度上承担了对等的权利义务，但政府方同时保留了对合同履行监督检查的权力。

再次，对于合同目的，PPP特许经营协议的目的在于提供公共产品，服务社会公众。PPP特许经营协议是政府借助社会资本完成自己负担的公共职能的一种手段。与民事合同所追求私人利益目的相去甚远。

第四，PPP特许经营协议生效之前，需要履行一系列行政审批程序，只有当这些前置的行政审批程序完成才能生效。此与民事合同的意思自治原则也大相径庭。

也有观点认为，PPP特许经营协议虽一方主体为政府，但政府与社会资本方签订该合同时，处于完全自愿的地位，与行政行为的强制性不相符合，反而与民事合同的意思自治原则十分契合。因此，PPP特许经营协议的性质是民事合同。

首先，缔约的双方处于平等的法律地位。对于洽商中的PPP特许经营协议，当事人双方都有签订与否的自由，最终签订的PPP特许经营协议体现的是双方一致的意思表示。

其次，PPP特许经营协议注入了社会资本方盈利的目的。根据约定，社会资本方拥有项目设施的有限产权，并拥有获得合理回报的权利。与民事合同追求的私人目的相符合。

再次，对政府而言，尽管其对项目享有监督检查权，但其监督检查权的行使以不妨碍项目正常运营为前提。政府虽享有因公共利益需要单方面终止协议等行政权力，但也承担了因行使行政权力而依约给予社会资本方以一定补偿或赔偿的义务。

笔者认为PPP特许经营协议是一种行政合同。判断一种合同是否为行政合同的标准通常从合同主体、合同目的以及政府方是否享有合同以外的行政优越权入手。

对于合同的主体，毫无疑问，PPP特许经营协议的一方主体是政府。

对于合同目的，PPP是针对公共服务的供给所作出的制度安排。本质是在政府的财政能力有限，发行债务又受到严格管控的情况下，引入社会资本，实现对政府职责的暂时替代。因此，PPP特许经营协议作为公私合作制合同体系的基础，势必无法从PPP的公益性质中脱离出来。虽然特许经营协议包含着私益，但是不容否定的是仍以公益为主，尊重私益的最终目的是为了激励社会资本参与投资的热情，从而维护公共利益。因此，从某种程度讲，特许经营协议的私益性质只是实现公益目的的一种手段。

对于行政优越权。PPP特许经营协议下的公私合作，政府对合同的履行享有监督检查的权力。此外，出于维护公共利益之目的，政府亦享特定情形下解除合同的权利以及在情势变更时有权单方面变更合同内容，这些非民事合同可以涵盖。这些行为的本质就在于政府与社会资本地位的实质不平等，而合同形式上的平等仅仅是为了保障社会资本方的合理回报不受到政府权力的过多干预。

综上所述，特许经营协议的公益目的性和主体特殊性决定了其法律性质是一种行政合同，但是又与传统的行政合同有些许差异，集中体现在注重社会资本方的私人利益的保护，但也正是这种对私人利益的倾斜保护，使PPP模式能够发挥出更大的公共服务供给的作用。