【PPP热点关注】PPP立法:协调完善,合二为一

自十八届三中全会提出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”以来，蛰伏多年的PPP模式以全新姿态强势回归，迎来了新一轮的发展高潮。据财政部综合信息平台的最新消息，入库项目已有7704个,投资需求高达8.8万亿，涵盖市政工程、生态建设和环境保护、交通运输、片区开发等19个行业。但是项目的落地情况却不容乐观，据统计，入库项目的签约率仅为5%，其中78%的项目尚处于识别阶段，落地难已成为业界人士的共识。究其原因，除了PPP项目投资大、周期长、利润低等内在属性外，我国尚无关于PPP的统一法律法规出台也是制约项目落地的主要原因。

目前，在各部委的大力支持下，在“法律规范+配套政策+操作指引”的框架体系的指引下，PPP相关政策密集出台，政策体系逐步完善，为PPP的操作实施提供了相应的指导。但是较为遗憾的是，权威的PPP立法尚未出台，现存的多为部门规章，层级较低，法律效力不足，且存在冲突之处。简言之，我国的PPP政策体系的现状为上位法体系未建立、下位法重复冲突，令PPP项目在执行过程中无所适从，严重制约了PPP的发展。

当前，我国的PPP立法工作由财政部和发改委两部门分别主导，正在紧锣密鼓地推进。国外很多PPP unit在财政口，因为国外财政部有预算和战略规划功能，且对项目有指导功能，但中国战略功能在发改委，项目备核审批多在发改委。而PPP项目本身需要和规划项目绑定，也需要政府预算管理，所以需要发改委和财政部共同推进。PPP法和Concession由此产生。

据悉，财政部已率先完成《中国人民共和国政府和社会资本合作法（征求意见稿）》（简称为《PPP法（征求意见稿）》）的意见征集，标志着财政部主导的PPP立法已进入一个新的阶段，发布也即将提上日程。同时，发改委也不甘示弱，于2014年2月启动被视为“PPP领域的基本法律制度”的特许经营立法，其征求意见稿已经历了八次修改，近日，发改委组织召开立法工作领导小组第一次会议，表示要进一步加强与世行、亚行及有关国家的合作，强化外脑支撑，借助专家团组，开展专题研究，对立法草案进行论证，部署加快推进特许经营立法，争取今年三季度上报国务院。另外，考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则，早在2015年4月，发改委联合财政部、住建部、交通部、水利部、央行联合发布《基础设施和公共事业特许经营管理办法》（简称为《特许经营管理办法》），为特许经营发展提供了基本制度框架，规范特许经营项目操作。

在上位法体系未建立、PPP项目亟待推进的背景下，各部门纷纷出台规章制度指导PPP项目操作，据不完全统计，自十八届三中全会以来，各部门出台的政策数目分别为：国务院13部、财政部34部、发改委20部、行业部委12部（其中9部为联合发文，仅有3部是单独发文）、金融机构3部、地方政府61部。

现有法规多为部门规章，缺乏针对性和系统性，如关于PPP合同管理，财政部印发《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》，并发布《PPP项目合同指南》，发改委出台《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014版)》，二者差异不太显著，存在重复劳动之嫌。

而且，各部门法规之间存在冲突，难以有效衔接。如财政部和发改委对PPP项目前期论证的要求不同，财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南》明确规定“通过物有所值评价和财政承受能力论证的项目，可进行项目准备”，并出台了明确的物有所值评价和财政承受能力论证细则。但发改委对此并无硬性要求。

上位法的缺失使PPP项目操作无法可依，难以运作。下位法的重复徒增学习成本，矛盾的法规令项目参与方无所适从，难以抉择。所以，上位法体系未建立、下位法重复矛盾等问题是阻碍项目落地的元凶，必须尽快予以解决，保障PPP项目顺利推进。

从两法的标题可以看出，财政部主张的是广义PPP，而发改委考虑到特许经营的内涵和外延更容易把握，同时结合中国过去以特许经营概念实施PPP项目的实践以及国际组织的立法惯例，最终采用了特许经营的概念。从而导致PPP与特许经营关系模糊，是争议产生的源泉。鉴于国内的特许经营范围大大扩展，且一直未有清晰的界定，且官方文件亦多将PPP 与特许经营混为一谈，但是从理论上，二者并不尽相同，尚存一定的差异。财政部主张的PPP的范围和内涵较为宽泛，政府和社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务的即视为PPP，可将广义的PPP按照常用的分类标准分为外包、特许经营和私有化三大类。

因此，不免会产生这样的困惑：PPP与特许经营有何区别？《基础设施和公共事业特许经营管理办法》是否适用于PPP项目？可是这些问题的答案尚不得而知，PPP与特许经营界限的模糊让PPP的定性问题更加复杂。

虽然，PPP和特许经营是分别承载着重大使命而走上历史舞台的，但是在立法时应秉承法律客观理性的特性，保护参与方的合法权益。因此，立法目的应为提高公共服务和服务的质量和效率，规范项目操作，同时也要保障政府、社会资本和社会公共利益。

但《PPP法（征求意见稿）》和《特许经营管理办法》明显有悖于此，二者的导向性十分明显，均假定PPP和特许经营是有效手段，并创造一切条件大力推广，进而在立法目的的设定上有所偏离。《PPP法（征求意见稿）》在第一条中开门见山地提出规范PPP，创新公共产品和服务供给模式，鼓励和引导社会资本参与，提高公共产品和服务的质量和效率。对立法中较为重要的保护社会资本的合法权益和保障社会公共利益的这一功能只字未提。《特许经营管理办法》较之有所改观，明确提到“保护特许经营者合法权益，保障社会公共利益和公共安全”，更加全面。

如上所述，由于PPP和特许经营所承载的政策使命，致使在推广过程中，PPP和特许经营泛化、美化、神化的情况时常发生。据财政部副部长、财政部PPP工作领导小组组长史耀斌称，当前地方政府通过平台公司融资的渠道被切断了，有的地方政府迫于危机驱动，不是真正的PPP模式，而是采取明股实债、保本回购等进行变相融资。财政部的PPP综合信息平台第一期季报也印证了这一观点：各省级财政部门上报的项目数高达9283个，但通过审核的仅有6997个，超过20%的为变质的PPP项目。

事实上，《PPP法（征求意见稿）》和《特许经营管理办法》并未对适用范围进行明确的界定，边界较为模糊。《PPP法（征求意见稿）》的第二条十分笼统地规定中华人民共和国境内的政府和社会资本合作，适用本法，并未罗列具体的适用范围。《特许经营管理办法》则相对清晰地列示了适用范围为能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营活动，但对列示外的项目的范围却不得而知。而且发改委的推介项目分类为水利、交通、市政设施、公共服务、生态环境和其他六大类，与上述表达并不统一。而且随着经济社会发展，适用范围会不断调整，会有更多项目适用于特许经营办法来做。这些模糊的范围界定为后续项目操作争议的产生埋下了隐患。

两法规定的合作期限存在差异，不禁会令人产生这样的疑问：1.不足25年合作期限的基础设施和公共事业特许经营项目能否视为PPP项目？2.超过30年合作期限的采取特许经营方式运作的PPP项目能否适用于《PPP法（征求意见稿）》？

财政部为防范财政风险，在PPP的推广过程中一直致力于规范PPP项目操作，强调PPP 项目的质量，最为突出的是《PPP法（征求意见稿）》中第十二条提出“纳入政府和社会资本合作指导目录的项目应当通过物有所值和财政承受能力论证”，与此前的《政府和社会资本合作模式操作指南》一脉相承，并相继出台了《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》和《PPP物有所值评价指引（试行）》，指导PPP项目财政承受能力论证和物有所值评价。即PPP项目必须经过物有所值和财政承受能力评估，通过后，才可进行项目准备。

但发改委明显对此不太在意，《特许经营管理办法》第十一条规定“项目提出部门可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性评估，完善特许经营项目实施方案，需要政府提供可行性缺口补助或者开展物有所值评估的，由财政部门负责开展相关工作”。

四川省财政厅政府采购评审专家周正国认为发改委有些项目属于竞争性经营性项目，不是公益或准公益项目，属于国家私产项目，不是国家公产项目，因此不需要财政承受能力论证，甚至也不需要物有所值评价。

简言之，财政承受能力论证和物有所值评价并不是特许经营项目的必选之项，那么采取特许经营运作的非可行性缺口补助的PPP项目是否需要进行财政承受能力论证和物有所值评价？答案不得而知。

PPP是一个错综复杂的系统工程，需要制定完善的管理体系，组织各方积极配合，确保项目顺利完成。

《PPP法（征求意见稿）》第六条明确规定“国务院财政部门负责指导协调、监督管理PPP工作，并会同有关部门制定政府和社会资本合作综合性政策措施。发改委、国土部、住建部、交通部等有关主管部门按照各自职能负责有关PPP政策的制定和监督管理工作。县级以上财政部门负责指导协调、监督管理PPP工作，县级以上发改委、国土部、住建部、交通部等有关主管部门负责PPP项目实施和监督管理工作。”可以看出，组织《PPP法（征求意见稿）》编撰的财政部门是PPP项目的主体管理部门。

而《特许经营管理办法》的规定与此有异，第七条为“发改、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策制定和监督管理工作。县级以上上述部门负责有关特许经营项目实施和监督管理工作。”并未清晰地界定特许经营项目的主体管理部门，只是规定相关涉及部门共同负责，权责较为模糊。

两法对社会资本的选取方式分歧较大，财政部更倾向于采用政府采购法，理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴，政府向社会力量购买公共服务，理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用招标投标法，认为国内做特许经营项目的基本都是工程公司，对招投标法比较熟悉，对政府采购法不太了解。

现在较为通行的做法是政府招标货物服务优先适用《政府采购法》，整个采购过程的监督应当以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；政府招标工程，在招标投标环节，优先适用《招标投标法》及其配套规范性文件，该环节的监督职权，根据行业的不同，由各主管部门行使，属于国家重大建设项目的，应当由国家发改委行使，对于招标投标环节以外的采购活动，优先适用《政府采购法》，监督以财政部门为主，其他行政主管部门在各自职权范围内履行监督职责；其他采购行为，属于政府采购的，适用《政府采购法》，采用招标投标的，适用《意见》的规定。

不同项目和工程适用不同，但到了地方执行时存在司法解释矛盾。进而导致招标采购之争在社会资本的选取过程中愈演愈烈，令地方政府和社会资本才项目推进过程中无所适从，难以抉择。

在项目推进过程中，“两招能否合一招”问题备受争议，《招标投标法实施条例》中有明确规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标，也就是说如果相关大型建筑施工企业中标，则可直接与所设立项目公司签订工程施工合同，即“两招合一招”。但是《政府采购法》却无此规定，致使按照采购法进行的PPP项目在完成相关大型建筑施工企业作为社会资本的招标后，还需要进行再次招标确定施工企业，耽误项目工期，损害社会资本利益。

四川省财政厅政府采购评审专家周正国认为“两招合一招”是为了避免重复。当第一次招标的投标方是工程公司为项目方式时可以“两招合一招”。但是以金融方为主的情况暂不明确，这种情形类似于总分包，分包商进行一轮招投标也是可以的，便于更全面地了解分包商的能力。建议权衡成本，增加一个能力认证程序，不必招标。

PPP项目历时长且较为复杂，在保障体系不太完善的背景下，不可避免地产生争议。当争议发生时，该如何解决？两法给出的方式也不太一样。

《PPP法（征求意见稿）》第四十九条指出“开展PPP，社会资本与实施单位就合作协议发生争议且难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。”而《特许经营管理办法》第五十一条的相关规定为“特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。”可见，两法对PPP和特许经营强调的法律责任是不同的。

综上所述，两法存在诸多差异，导致项目在推进过程中争议不断，严重阻碍了PPP的发展。因此，在后续的PPP立法过程中，针对争议之处尽量化解、空白之处及时完善，形成健全的PPP法律体系。

经过很长一段时间的交流碰撞，财政部和发改委对PPP和特许经营的理解也在不断调整和深化，有逐步靠拢的趋势，PPP和特许经营的内涵趋于统一，争议之处逐步得以解决。并且两部门的立法工作存在着许多重复之处，为避免重复劳动浪费资源，应及时化解财政部和发改委的分歧。事实上，发改委给出的采用特许经营的三大理由不太充分：1.特许经营调整范围相对清晰。但是特许经营的范围相对狭窄，将PPP的其他的类型排除在外，不利于进行全面和统一的规范。而且在PPP的推广过程中，发改委也出台过《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》等政策文件，并在其门户网站上开辟PPP项目库专栏，不免会令人产生疑惑。2.特许经营便于各方面理解接受。确实中国过去三十多年的PPP 实践基本上使用特许经营概念，且大量规范性文件以特许经营为规范对象。但近几年新型PPP 形式层出不穷，特许经营只是其中的一种而已，立法也应当与时俱进，顺应PPP 的发展。3.特许经营符合国际惯例。但是目前关于PPP立法，国际上暂不统一标准，各国形式各异：2008年欧盟出台PPP新规《欧盟委员会对PPP公共采购和特许经营制度化的规定》，规定了PPP的原则、程序、私人伙伴的选择等基本内容。英国对PPP没有专门的立法，是通过财政部不断颁发各种规范性文件进行管理。法国早于19世纪就形成了特许经营制度，并发展出伙伴关系合同制度，于2004年制定成文法。所以，虽然特许经营在PPP 模式占比较高，但不能代表和涵盖所有的PPP 模式。

因此，未来应从法律上明确PPP主管与参与机构，协调完善立法工作，未来统一出台PPP立法。并理顺职能部门分工，形成中央和地方统一和明确的管理权属，有效厘清责任和义务，有利于项目推进和管理，避免争议和冲突的产生。

虽然，财政部和发改委同时发力，致力于完善PPP的法律体系，但是考虑到PPP的复杂性，涉及领域较广，依然存在着许多盲区。例如土地、税收、审计等问题尚未被提及，这些空白之处仍亟待完善补充。

以土地问题为例，许多前期投资巨大、回收期限较长的轨道交通项目，投资方不敢贸然行动，往往要求捆绑地上物业开发，通过联动开发实现项目内部交叉补贴，但是《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，商业等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。地铁上物业为经营性用地，应按招拍挂程序取得建设用地使用权，这样就无法保证投资方获得相应的土地，综合一体化开发成各地政策无法突破的问题。然而国土部并未对此明确表态，导致此类项目的发展陷入僵局。

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