PPP 项目合同中的守法义务及法律变更机制,可能会规定在同一条款中,也可能散见于不同条款项下,通常包括以下几部分内容:
一、 法律的含义(通常会规定在合同的定义中)
法律通常是一个比较宽泛的概念。根据我国《立法法》的规定,广义的法律主要包括:
(一)全国人民代表大会及常务委员会制定的法律(狭义的“法律”);
(二)全国人民代表大会常务委员会制定的法律解释(“法律解释”);
(三)国务院制定的行政法规,各省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规、自治条例、单行条例(“行政法规”);
(四)国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构制定的部门规章(“部门规章”);
(五)省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府制定的地方政府规章(“地方政府规章”)。
在司法实践中,由各级政府和政府部门出台的一些政策性文件,虽然并不属于《立法法》规定的严格意义上的法律范畴,但也具有一定的强制性效力。因此此类规范性文件通常也会包含在PPP 项目合同中“法律”的范围内。
二、 守法义务
在 PPP 项目合同中,通常会规定项目公司在实施 PPP 项目的过程中有义务遵守上述广义“法律”的规定。需要特别强调的是,PPP 项目合同中应体现政府采购(包括投资人选择和合同谈判)过程中依据政府采购相关法律已确定的各项要求,例如采购本国货物和服务、保护环境、扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展、技术引进和本地化转移等要求。
三、 “法律变更”的定义(通常会规定在合同的定义中)在我国法律中,对于“法律变更”并没有明文的规定。在 PPP项目合同中,法律变更通常会被定义为在 PPP 何法律的施行、修订、废止或对其解释或执行的任何变动。
四、 法律变更的后果
(一) 政府方可控的法律变更的后果。
在 PPP 项目中,某些法律变更事件可能是由作为 PPP 项目合同签约主体的政府方直接实施或者在政府方职权范围内发生的,例如由该政府方、或其内设政府部门、或其下级政府所颁行的法律。对于此类法律变更,可认定为政府方可控的法律变更,具体后果可能包括:
1. 在建设期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目发生额外费用或工期延误,项目公司有权向政府方索赔额外费用或要求延长工期(如果是采用政府付费机制的项目,还可以要求认定“视为已开始运营”);
2. 在运营期间,如果因发生政府方可控的法律变更导致项目公司运营成本费用增加,项目公司有权向政府方索赔额外费用或申请延长项目合作期限;
3. 如果因发生政府方可控的法律变更导致合同无法继续履行,则构成“政府违约事件”,项目公司可以通过违约条款及提前终止机制等进行救济(关于违约及提前终止)。
(二) 政府方不可控的法律变更的后果。
对于超出政府方可控范围的法律变更,如由国家或上级政府统一颁行的法律等,应视为不可抗力,按照不可抗力的机制进行处理。在某些 PPP 项目合同中,也有可能将此类法律变更直接定义为政治不可抗力,并约定由政府方承担该项风险(关于不可抗力的机制)。
第十六节 不可抗力
不可抗力条款是 PPP 项目合同中一个重要的免责条款,用于明确一些双方均不能控制又无过错的事件的范围和后果,通常包括不可抗力的定义和种类以及不可抗力的法律后果两部分内容。
一、 不可抗力的定义和种类
在 PPP 实践中,关于不可抗力并没有统一的定义,通常情况下,合同方在确定不可抗力的定义和范围时会参照项目所在国关于不可抗力的法律规定以及项目的风险分配方案。
我国《合同法》第 117 条规定,“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。实践中,合同中有时会约定只有不可抗力事件发生且其效果持续一定期间以上足以影响合同的正常履行,才构成合同约定的不可抗力。
(一) 定义方式。
常见的不可抗力界定方式包括概括式、列举式和概括加列举式三种。
单纯的概括式定义过于笼统,容易引起合同执行过程中的争议;而单纯列举式的无法穷尽,容易有所遗漏。鉴此,多数 PPP项目合同采用的是概述加列举式,即先对不可抗力进行概括的定义,再列举具体的不可抗力情形,最后再加一个兜底的表述。
例如:“本合同所称的不可抗力,是指合同一方无法预见、控制、且经合理努力仍无法避免或克服的、导致其无法履行合同项下义务的情形,包括但不限于:台风、地震、洪水等自然灾害;战争、罢工、骚乱等社会异常现象;征收征用等政府行为;以及双方不能合理预见和控制的任何其他情形。
(二) 不可抗力的特殊分类。
鉴于 PPP 项目合同的签约主体一方为政府,其所控制风险的范围和能力与一般的签约主体不同,因此实践中一些 PPP 项目合同会将不可抗力事件分为政治不可抗力和自然不可抗力,并对不同类型不可抗力事件的法律后果进行区别处理。
1. 政治不可抗力。 政治不可抗力事件通常包括非因签约政府方原因导致的、且不在其控制下的征收征用、法律变更(即“政府不可控的法律变更”)、未获审批等政府行为引起的不可抗力事件。
在 PPP 实践中,考虑到政府方作为 PPP 项目合同的签约主体,对于上述不可抗力事件具有一定的影响能力,因此一些 PPP项目合同中,将此类政治不可抗力事件归为政府方应承担的风险,并约定如下的法律后果:
(1)发生政治不可抗力事件,项目公司有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限;
(2)如因政治不可抗力事件导致项目提前终止,项目公司还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿,甚至可能包括利润损失(关于回购补偿机制)。
2. 自然不可抗力。 主要是指台风、冰雹、地震、海啸、洪水、火山爆发、山体滑坡等自然灾害;有时也可包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等社会异常事件。这类不可抗力则通常按照一般不可抗力的法律后果处理。
二、 不可抗力的法律后果
在 PPP 项目合同中,除政治不可抗力外,一般不可抗力的法律后果通常包括:
(一) 免于履行。
如在 PPP 项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。
但在一些 PPP 项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在 PPP 项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间,政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。
(二) 延长期限。
如果不可抗力发生在建设期或运营期,则项目公司有权根据该不可抗力的影响期间申请延长建设期或运营期。
(三) 免除违约责任。
不可抗力条款启动后,在不可抗力事件持续期间(或双方另外约定的期间),受影响方无需为其中止履约或履约延误承担违约责任。
(四) 费用补偿。
对于不可抗力发生所产生的额外费用,原则上由各方自行承担,政府不会给予项目公司额外的费用补偿。
(五) 解除合同。
如果不可抗力发生持续超过一定期间,例如 12 个月,任何一方均有权提出解除合同(关于因不可抗力导致终止后的处理)。
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