一、中国土地的供应和政府储备制度
（一）国有建设用地供地制度（一级流转）
1.按照用途确定供地方式：先划定用途，再供应土地
《土地管理法》：项目可研阶段，土地部门参与审查，发表意见；
《城乡规划法》：在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，由规划主管部门依据控制性详细规划，核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。之后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。
在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。
相应地，对使用者也进行用途限制。凡拟改变用途者，均须申请规划部门同意，再由国土部门办理变更合同、登记等手续。
《划拨用地目录》分为四大类，即国家机关用地和军事用地（略）；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地，以及法律、行政法规规定的其他用地。就与PPP项目关系密切的城市基础设施用地和公益事业用地而言，城市基础设施用地包括：
1.供水设施：包括水源地、取水工程、净水厂、输配水工程、水质检测中心、调度中心、控制中心。
2.燃气供应设施：包括人工煤气生产设施、液化石油气气化站、液化石油气储配站、天然气输配气设施。
3.供热设施：包括热电厂、热力网设施。
4.公共交通设施：包括城市轻轨、地下铁路线路、公共交通车辆停车场、首末站(总站)、调度中心、整流站、车辆保养场。
5.环境卫生设施：包括雨水处理设施、污水处理厂、垃圾(粪便)处理设施、其他环卫设施。
6.道路广场：包括市政道路、市政广场。
7.绿地：包括公共绿地(住宅小区、工程建设项目的配套绿地除外)、防护绿地。
公益事业用地包括：
(四)非营利性邮政设施用地 ……
(五)非营利性教育设施用地
1.学校教学、办公、实验、科研及校内文化体育设施。
2.高等、中等、职业学校的学生宿舍、食堂、教学实习及训练基地。
3.托儿所、幼儿园的教学、办公、园内活动场地。
4.特殊教育学校(盲校、聋哑学校、弱智学校)康复、技能训练设施。
(六)公益性科研机构用地 ……
(七)非营利性体育设施用地
1.各类体育运动项目专业比赛和专业训练场(馆)、配套设施(高尔夫球场除外)。
2.体育信息、科研、兴奋剂检测设施。
3.全民健身运动设施(住宅小区、企业单位内配套的除外)。
(八)非营利性公共文化设施用地
1.图书馆。
2.博物馆。
3.文化馆。
4.青少年宫、青少年科技馆、青少年(儿童)活动中心。
(九)非营利性医疗卫生设施用地
1.医院、门诊部(所)、急救中心(站)、城乡卫生院。
2.各级政府所属的卫生防疫站(疾病控制中心)、健康教育所、专科疾病防治所(站)。
3.各级政府所属的妇幼保健所(院、站)、母婴保健机构、儿童保健机构、血站(血液中心、中心血站)。
(十)非营利性社会福利设施用地
1.福利性住宅。
2.综合性社会福利设施。
3.老年人社会福利设施。
4.儿童社会福利设施。
5.残疾人社会福利设施。
6.收容遣送设施。
7.殡葬设施。
国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地包括:
(十一)石油天然气设施用地 ……
(十二)煤炭设施用地……
(十三)电力设施用地……
(十四)水利设施用地
1.水利工程用地: 包括挡水、泄水建筑物、引水系统、尾水系统、分洪道及其附属建筑物,附属道路、交通设施,供电、供水、供风、供热及制冷设施。
2.水库淹没区。
3.堤防工程。
4.河道治理工程。
5.水闸、泵站、涵洞、桥梁、道路工程及其管护设施。
6.蓄滞洪区、防护林带、滩区安全建设工程。
7.取水系统:包括水闸、堰、进水口、泵站、机电井及其管护设施。
8.输(排)水设施(含明渠、暗渠、隧道、管道、桥、渡槽、倒虹、调蓄水库、水池等)、压(抽、排)泵站、水厂。
9.防汛抗旱通信设施,水文、气象测报设施。
10.水土保持管理站、科研技术推广所(站)、试验地设施。
(十五)铁路交通设施用地
1.铁路线路、车站及站场设施。
2.铁路运输生产及维修、养护设施。
3.铁路防洪、防冻、防雪、防风沙设施(含苗圃及植被保护带)、生产防疫、环保、水保设施。
4.铁路给排水、供电、供暖、制冷、节能、专用通信、信号、信息系统设施。
5.铁路轮渡、码头及相应的防风、防浪堤、护岸、栈桥、渡船整备设施。
6.铁路专用物资仓储库(场)。
7.铁路安全守备、消防、战备设施。
(十六)公路交通设施用地
1.公路线路、桥梁、交叉工程、隧道和渡口。
2.公路通信、监控、安全设施。
3.高速公路服务区(区内经营性用地除外)。
4.公路养护道班(工区)。
5.公路线路用地界外设置的公路防护、排水、防洪、防雪、防波、防风沙设施及公路环境保护、监测设施。
(十七)水路交通设施用地
1.码头、栈桥、防波堤、防沙导流堤、引堤、护岸、围堰水工工程。
2.人工开挖的航道、港池、锚地及停泊区工程。
3.港口生产作业区。
4.港口机械设备停放场地及维修设施。
5.港口专用铁路、公路、管道设施。
6.港口给排水、供电、供暖、节能、防洪设施。
7.水上安全监督(包括沿海和内河)、救助打捞、港航消防设施。
8.通讯导航设施、环境保护设施。
9.内河航运管理设施、内河航运枢纽工程、通航建筑物及管理维修区。
(十八)民用机场设施用地
1.机场飞行区。
2.公共航空运输客、货业务设施:包括航站楼、机场场区内的货运库(站)、特殊货物(危险品)业务仓库。
3.空中交通管理系统。
4.航材供应、航空器维修、适航检查及校验设施。
5.机场地面专用设备、特种车辆保障设施。
6.油料运输、中转、储油及加油设施。
7.消防、应急救援、安全检查、机场公用设施。
8.环境保护设施:包括污水处理、航空垃圾处理、环保监测、防噪声设施。
9.训练机场、通用航空机场、公共航运机场中的通用航空业务配套设施。
法律、行政法规规定的其他用地
(十九)特殊用地
1.监狱。
2.劳教所。
3.戒毒所、看守所、治安拘留所、收容教育所。
2. 按照竞争情况确定供地方式有两个及以上意向用地者的，按照出让方式供地。
土地供应实际上就是国家或集体将土地的使用权无偿或有偿地让渡给国家机关、企事业单位和个人等社会公众。这种物权转移行为和结果已经被写入物权法。物权法也规定国家建设用地以出让和划拨两种方式提供。所以，其法律后果也很典型，就是用益物权在不同主体之间的转移。
（二）中国特有的政府土地储备制度
政府为弥补一级市场的不足，到二级市场获取土地资源，诱发了土地储备制度：依法取得土地，组织前期开发、储存以备供应。2001年国务院下发《土地资产管理通知》规定：“为增强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度”；河北省2001年的实施通知则进一步规定：为“强化政府对土地一级市场的垄断，建立土地收购储备制度。……它是政府经营、管理国有土地资产的有效手段”，直言政府土地商人的身份和垄断性经营的目的。2007年四部门颁布《土地储备管理办法》，2018年1月3日新颁同名文件废代之。
主要内容：
土地储备的手段和对象有关，包括：行政收回（终结性、处罚性、公益有偿）、收购、行使土地优先购买权、集体土地征收、国有土地房屋征收等，至少五种。
收储的主体：政府独家实施，土地储备工作统一归口国土资源主管部门管理，土地储备机构承担土地储备的具体实施工作。
资金：财政部门负责土地储备资金及形成资产的监管。严格执行财政部、国土资源部关于土地储备资金财务管理的规定（此后两周的2018年1月17日发布），土地储备资金通过政府预算安排：包括已供应储备土地产生的土地出让收入、国有土地收益基金、发行地方政府债券和其他财政资金（不允许政府向社会举债！实行专款专用，包括土地成本价款、前期开发费用、地籍调查、登记、评估以及管护中围栏、围墙等建设的服务费用）。
早在2008年1月，国务院土地集约节约文件就要求政府市场化选择实施前期开发的实施单位；2016年国土、财政等部门文件再次强调，地方国土资源主管部门应当积极探索政府购买土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务，土地储备机构应当积极探索通过政府采购实施储备土地的前期开发，包括与储备宗地相关的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、照明、绿化、土地平整等基础设施建设，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资（四部委《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》财综[2016]4号）。
二、物权法中的房地关系
（一）所有权：在自己取得的土地建造的房产设施就属于自己所有。但也承认地权与房权分离，必须有相反证据证明（第142条）。
（二）流转时的关系：
1. 房随地走（第146条）：土地流转时，地上地下房产也随之转移。现实中，这种交易情况在一级市场不存在，因为国家规定净地出让制度，地上不许有房屋等附着物存在。在二级土地市场会有。
2. 地随房走（第147条）：就地上物转移的情况下，其所占用范围内的土地也随之转移。但常常是房屋占用范围之外的土地作为一宗地主体转移。二级市场经常发生，而且法律规定必须是投资25 %以上才能转移，禁止净地转移。国家实行的房屋征收制度就是这么操作的，而且土地无偿流转。
启示：房屋或土地的流转，都是房地一体的，引起整体物权转移。
三、在现有房地产制度下
认识和处理PPP用地
（一）相关规定：
1. 财土等二十部门机构联合公布第三批示范项目的通知（财金[2016]91号） ：
PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：
2. 十七日之后，国土部制定《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）中再次重复上述规定内容外，就实施问题予以细化：“下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的； （二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。 市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。”
（二）PPP的商业和法律特征
PPP是政府协商利用私营企业、国营公司或特定专业领域的企业财团等社会资本进行公共设施建设和服务的资金、技能、经验，以降低成本、提高建设运营维护的效率和质量，而社会资本则通过运营收费或政府付费等方式获得利润或报酬的一种政府和社会资本合作模式。
从英国财政大臣拉蒙特首次提出“PFI”计划，对撒切尔“私有化无禁区”政策限制开始，后来更为广义的PPP强调政府在项目公司中占有股份，通过商业而非行政的方法加强对项目的控制，以保障公众利益，共担风险和共享收益。这也是欧亚PPP网络联盟从实质私有化角度定义PPP时使用的概念，即横向PPP。
形成对比而且提醒大家思考的是，让国有独资企业实施这些任务，则仅仅是形式上的私有化即形式上的PPP，不是真正的PPP。现在的中国PPP就有点挂羊头卖狗肉嫌疑，因为国企作为社会资本相对私营方并不会提高资金使用率和履职效率，某种程度上可能是政府履职的翻版。
再后来，又扩展为政府与私营企业长期合作提供公共产品各种模式的统称，包括前述的委托服务、管理合同、出租、BOT、PFI及其各种演变形式，主要是功能上的私有化的各种演变形式。其实对设计、出资、建设、运营维护全包括的产业链型的私有化才定义为PPP, 即纵向PPP。
目前为止，笔者还没看到官方从商业和法律关系角度进行清晰的定义，导致规则中的思路有些混乱。中央财经大学尹飞教授倒是从合同与契约的角度提示了一下，笔者觉得非常好，简单实用：对向的是交易，同向的才是合作，不管是狭义还是广义，莫不如此。笔者观察，官方公布的模式也无非是这两种，要么合作，要么采购，没有第三个。还有人认为，只要是风险转移，就应该认定为PPP，以此区别于政府传统采购。
（三）土地流转法律制度与PPP的关系
通过以上的分析，PPP的土地问题的出发点和思路就逐渐清晰了：
1.运用模式
模式一， 政府以地合作，联建但不联营，不成立项目公司。项目资产所有权实行房随地走，政府享有所有权。
关于物权法中房地物权分离规则的假设和运用：物权法允许房地产物权分别归属，即土地使用权人与投资建造者分别拥有地权和房权（这是土地二级市场中的特殊现象），只要证据能够明确就可以。比如在PPP项目中约定，在政府方拥有土地使用权的土地上所投资建设的地上物、构筑物、设施等的所有权归社会资本方或项目公司所有，也是符合物权法规定的，一种房地分离的特殊物权现象。但与现行的不动产登记、抵押权人的观念和诉求、做法等都是矛盾的，或遭到出资方的反对。现行不动产登记贵府规定的是“一体登记”原则，即“房屋等建筑物、构筑物所有权和森林、林木等定着物所有权登记应当与其所附着的土地、海域一并登记，保持权利主体一致”，不承认权利主体分离（尽管土地的权属仅仅是使用权而已，使地上物所有权的真实性令人怀疑）。所以，能否在实践中执行还有待检验。这样，社会资本方以项目资产抵押融资的需求就受到了制约。
模式二，政府以地出资，实行真正的合伙（P）。
就新建项目而言，供应给政府方的实施单位或平台公司，该单位再以土地与社会资本合资成立项目公司（SPV），项目公司取得土地使用权，按照房地产权属合一规则，项目资产统一归属项目公司。黑龙江抚远东极小镇项目就是这样操作的，政府将土地划拨给其平台公司东极小镇运营管理公司，它再与社会资本合资成立项目公司。期满政府方平台公司收购对方的股份，取得公司，或者项目公司直接将资产移交政府。这是合作型PPP。
模式三，他人资产自有型“合作”，政府监督下的公事私营。
基于房地产一体流转的物权转移制度，在PPP领域土地流转同样会形成资产私有化；只是依据合作合同约定，社会资本方自愿期限性拥有，到期后无偿交给政府。法律规定政府代理全国人民持有全国土地所有权，独家供应使用权，一旦流转，不管是通过划拨还是通过出让，按照物权法的房地关系，受让人投资建设的地上建筑物、设施、地下构筑物等，也自然均应该属于该投资人所有，即O（own），与政府无产权关系，这种物权法律上讲本应该是永久的，但受到土地使用权期限限制。现实项目实践中大都是划拨给项目公司，当然也有项目公司出让受让的（比如湖南岳阳端午文化产业项目、西安市未央区徐家湾地区综合改造项目）。如果是政府划拨土地给项目公司，那么期满交给政府似乎情有可原，但如果是社会资本或其控股的项目公司自行有偿受让的土地，人为约定一个期限，期满无偿移交给政府，则并没有法律依据。
这样，法律与PPP现实之间的矛盾也就产生了：因土地供应依法导致项目资产产权归属社会资本，但政府实行合作的目的是利用社会资本的资金、技术、经验来提供公共产品，而且最终还要取得项目所有权。正如王守清教授撰文所言，在发展中国家，政府非常注意拥有项目的所有权。所以，在各种PPP模式中，大都约定转让T（transfer），欧亚联盟的定义也是有期限的控制权，而非所有权。由于政府方公共资源的独占性，社会资本也愿意接受政府限期拥有产权的特殊要求，所以最后就通过约定方式到期转让给政府。无偿还是有偿则取决于约定，实践中多是无偿，因为资产价值已经提前分批次取得或实现。这就是资产自有型PPP：以取得政府公共项目的运营权为代价，自行出资取得土地使用权和投资形成全部资产，合同期满无偿转让给政府。在这种模式中，政府只出权力——质量监督和价格管制。笔者认为不是平等合作，是纵向行政监督。
结论：政府如果作为局外第三人的地主身份供应土地，与PPP项目中社会资本方发生的是财产交易关系：社会资本受让土地后，依法拥有投资建设的项目资产所有权，彻底导致项目私有化。此时的PPP双方之间实际上是行政合同关系：政府将公共资源交由社会资本或其控制的项目公司运营，而政府则利用社会资本的运营、维护服务提供公共产品和服务，借鸡生蛋。典型的模式如BOO、BOOT，是双方互相利用但无实质性合作的PPP。虽然程序上可能也需要经过采购，但这不是本来意义上的合作，更象政府监督下的市场化服务，只不过服务的内容和对象是公共服务而已，英国最初的PFI就是这种模式。不过，英国没有资产移交的要求。
2. 供地的实施
根据开头所列土地的规划用途，是否具有项目营利性，以及意向用地者人数的情况，可以确定土地供应的方式是出让还是划拨。属于划拨范围的，按照划拨地的途径进行主管部门批准项目建议书或可研报告，土地局用地预审，规划局选址、核定位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证，再向土地主管部门申请用地。政府批准后，土地部门划拨土地等程序。
如果是出让，而且项目需要审批或核准，则同样要主管部门批复项目可研报告，土地局用地预审，规划局选址、提出使用性质、开发强度等规划条件，土地局出让土地。
3. 关于竞争性出让供地与社会资本采购的合并
前述《产业用地政策实施工作指引》（国土资厅发〔2016〕38号）：“下列情形可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。”“市、县国土资源主管部门应依法独立履行编制供地方案、签订供应合同和实施用地供后监管等法定职责。”土地拍卖与挂牌是价高者得，与社会资本的项目实力无关，所以在PPP采购领域几乎没有适用的空间，而招标出让则可以好好利用。招标出让是为了量体裁衣、对症下药，可以利用土地招标出让规则，将PPP项目要求和社会资本的独特要求一并作为土地招标的条件。土地招拍挂出让规范规定：“对具有综合目标或特定社会、公益建设条件、开发建设要求较高、仅有少数单位和个人可能有受让意向的土地使用权出让，可以采取招标方式，按照综合条件最佳者得的原则确定受让人。原则上应当采取公开招标方式。对土地使用者有严格的限制和特别要求的，可以采用邀请招标方式。”所以，完全可以把PPP项目的条件加到土地之上，合理合规，不存在以不合理条件排斥竞争的嫌疑。
4. 协议出让规则也有适用的空间
土地协议出让规范规定：“各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的；原划拨土地使用人申请办理协议出让，经依法批准的”。显然，是最简便途径，只要土地用途非营利性和意向用地者只有一个这两个条件。
（四）关于土地储备（开源）领域的合作
根据财政部、国土部等二十部门联合颁布的第三批示范项目的通知（财金[2016]91号）：PPP项目主体或其他社会资本，除通过规范的土地市场取得合法土地权益外，不得违规取得未供应的土地使用权或变相取得土地收益；不得作为项目主体参与土地收储和前期开发等工作，不得借未供应的土地进行融资；PPP项目的资金来源与未来收益及清偿责任，不得与土地出让收入挂钩（禁止RCP模式的PPP）。 但前述2016年四部委土地储备和资金的过渡性规定中，则鼓励政府通过采购方式实施前期开发工程以及拆迁安置补偿服务。貌似矛盾。
如何理解八个月之后的文件精神？笔者认为，后者是指禁止以PPP项目主体身份参与此种活动，原因就是防止政府将此类没有维护和运营的借贷或BT项目做成PPP，而不是禁止作为普通的服务供应商参加和提供工程和服务。这与第二年财政部颁布的50号文和87号文是一脉相承的。在有预算的情况下，是完全可以实施的，但不是通过PPP，而是普通的购买工程和服务。目前，正在实行的诸多城镇综合开发PPP项目，如果没有维护和运营内容，就有违反该规定假冒PPP之嫌。
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