摘要：本文阐述了PPP模式与特许经营、政府购买服务之间的关系，并对特许经营、政府购买服务在立法和适用上进行剖析；PPP协议性质为行政协议、将政府购买服务分为一般购买服务和PPP购买服务，探讨了非经营性项目如何适用PPP模式。建议进行《公共产品和公共服务法》立法。
关键词：关键词1行政协议 关键词2 特许经营 关键词3 政府购买关键词4 非经营项目
特许经营和PPP模式就是一回事？笔者发现， PPP项目不仅存在谈判难、落地难的问题，更多是参与人员对PPP相关概念的理解存在不同程度的偏差，比较典型的是，PPP和特许经营二者之间究竟是什么关系?法律专业人员也难以理解PPP模式与特许经营等概念之间的关系，从而PPP项目在实施上多存在争议和困惑。
鉴于此，本文就PPP和相关概念进行厘清。笔者认为，PPP作为一种投融资模式，与特许经营、政府采购、股权合作是种属概念关系，PPP模式通过特许经营、政府采购、股权合作等方式中的一种、或组合的方式实现政府与社会资本在公共产品和公共服务领域的合作。
PPP模式的由来与发展
PPP在我国经历了较长的发展历程（该阶段称为PPP1.0）， PPP概念正式提出是在十八届三中全会之后（现阶段称为PPP2.0）。财政部为落实《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》）提出的“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”的文件精神，于2014年出台了《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》，政府和社会资本合作模式（PPP）首次出现在政策文件中。
PPP1.O经历了20年左右的跌宕起伏，从1994年对外贸易经济合作部发布《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》至2013年十八届三中全会作出《决定》，期间也发生了系列争端，如：福建刺桐大桥项目，该项目为国内首例以民营资本为主的BOT模式，发生了收费标准调整困难等问题；长春汇津污水处理有限公司诉市政府一案，存在政府长期拖欠污水处理费等问题。
为促进社会投资，解决投资中出现的“玻璃门”等问题，国务院出台了系列政策文件：《国务院关于投资体制改革的决定》、《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》等重要PPP文件，国务院部委及地方政府也相应出台了配套文件，但无法从根本上解决PPP1.0存在的制度瓶颈。
PPP1.0存在的问题根本在于政府和市场之间的关系。党的十四大提出要使市场在国家宏观调控下对资源配置起基础性作用至十八届三中全会提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，该提法整整经历了20年多年的理论实践。该阶段出现的“跑部钱进”等现象反映了政府部门在资源配置中起决定作用，在基础设施投资领域更有话语权，同时扮演“裁判员”和“运动员”双重角色，导致了PPP发展的曲折和民间资本的困惑。
PPP作为基础设施和公共服务领域提供主体和方式的一种创新，PPP2.0的开启必须转变政府职能，落实《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》、《国务院部门权力和责任清单编制试点方案》、《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》等政策，大力推行权力清单、责任清单、负面清单等制度，管住政府有形之手，发挥市场无形之手，激发市场活力，为PPP顺利推广做好制度设计。
PPP的实施方式、领域
如何实施PPP，下面结合人大决议、国家政策来了解PPP实现方式的政策导向。
（一）PPP实施方式的相关政策立法
1．《国务院关于投资体制改革的决定》提出，各级政府要创造条件，利用特许经营、投资补助等方式，吸引社会资本参与有合理回报和一定投资回收能力的公益事业和公共基础设施项目建设。该文PPP实施途径为特许经营、投资补助等，与该规定相一致的文件还有：《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》、《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》、《国务院关于深化预算管理制度改革的决定》。
2、《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》要求，采取特许经营、政府购买服务等政府和社会合作模式，鼓励社会资本参与投资基础设施、公用事业等领域的建设运营。《纲要》将特许经营和政府购买服务作为PPP实施方式，政府购买服务的其他政策规章有：《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》、《政府购买服务管理办法（暂行）》、《财政部关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》。财政部门认为PPP的实质是政府购买服务，一般来讲，提供公共产品和服务是政府的一项职能，但随着公共产品和服务领域竞争性环节的价格放开，“使用者付费”、“污染者付费”机制的形成，PPP归为政府购买服务具有局限性。
3、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》进一步明确，PPP实现方式既有特许经营、购买服务，也有股权合作等方式。该文对各种类型的项目实施方式进行了明确，如经营性项目采用特许经营，准经营性项目采用特许经营附加部分补贴或直接投资参股等措施，非经营性项目采用政府购买服务方式，完整的表述了PPP的实施方式。
为此，PPP是一种概称或统称，其实施方式有特许经营、政府采购、股权合作、投资补助、委托运营等多种方式，PPP和特许经营、政府采购服务为种属概念关系。
（二）PPP适用的政策导向
PPP的关键在于建立价格回报和绩效机制，让社会资本通过建设和运营获得收益，因而应当选择适合市场化的项目。PPP政策文件对项目适用有着明确的导向，《决定》将项目特许经营的“投资”和“运营”并列，缺一不可，这和地方政府以BT方式进行融资建设，项目缺少“运营”相区别。“运营”在PPP项目周期内占据重要地位，有利于改变传统投资模式重“建设”轻“运营”，有利于通过绩效考核、价格机制等驱使社会资本提高供给效率。
财政部在财金[2014]76号文明确了“投资和运营”的范围和收益方式，社会资本通过‘使用者付费’及必要的‘政府付费’获得合理投资回报”。因此，PPP项目应当同时具有“运营”和一定“使用者付费”，辅之必要的“政府付费或补贴”。财政部对示范项目应当具有价格调整机制相对灵活、市场化程度相对较高、投资规模相对较大、需求长期稳定等特点。发改投资[2014]2724号文明确，PPP主要适用于政府负有提供责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目，区别了“经营性项目、准经营性项目、非经营性项目”不同的实施方式，提出为准经营性和非经营性项目，依法依规配置土地、物业、广告等经营资源；在项目示范上，要求项目具有稳定收益和社会效益。
为此，PPP适用项目应当具有较好的收益来源，或者匹配一定的经营资源，只有如此才能有效实现政府和社会资本的合作。但对于没有收益来源、纯靠政府付费的项目应当慎用PPP，理由如下：
1.该类项目单纯适用PPP不符合政策导向
《决定》和财政部文件均要求社会资本参与的城市建设项目应当具有“运营”的必要条件，强调PPP项目具有价格调整机制灵活适于市场化运作，国家发改委也明确非经营性项目应当依法依规配置经营性资源。其次，国发〔2014〕43号、国发〔2014〕45号等文件要求，推广使用PPP模式的项目应当有一定收益来源。对于普通道路、桥梁涵洞等项目缺乏经营性，不具有收益来源，单独适用PPP必然以政府信用做担保，不利于切割政府信用和企业信用。
2.该类项目适用PPP一定程度上加剧了地方债务风险
据官方资料，2015年地方政府债务率为89.2%，而我国的地方政府债务率警戒线为100%。财政部财金[2015]21号文规定年度全部PPP项目预算支出责任占一般公共预算支出比例不超过10%。基础设施类项目一般投资规模巨大，如普通道路投资往往投资过亿，在经济发展L型趋势下，地方政府财政收入增长缓慢甚至下降，县级政府往往需要中央财政进行保障。如非经营性项目由政府全额埋单必然对市县财政造成压力，挤占适合PPP项目财政支出的空间，进一步加剧地方债务风险。
3.该类项目适用PPP未必物有所值
社会资本参与投资必然对回报有一定要求。按照财金[2015]21号文规定的合理利润率应以商业银行中长期贷款利率水平为基准的要求，现有PPP项目的投资回报率一般在8%左右，而地方政府一般债券10年期收益率一般在4%以下。为而，地方政府在非经营性类项目过多的采用PPP模式难道一定物有所值吗？
其次，社会资本的逐利性决定了其降低投资、运营成本的必然性，而非经营性项目除了建设阶段的一次性较大投入外，项目在生命周期内缺乏通过性能优化、技术革新的空间，非经营性项目适用PPP的供给效率一定优于传统模式吗？
（三）如何看待全国首例市政道路PPP项目
1.安庆市外环北路工程项目概况
安庆市外环北路工程项目列入了财政部PPP第二批示范项目，该道路系普通公路，被称为“全国第一例典型意义上的市政道路PPP项目”。该项目采取DBFO方式，政府将项目设计、投资、融资、建设、运营维护等全部交给社会资本，由政府全额付费支付可用性服务费购买项目可用性（符合验收标准的公共资产），支付运维绩效服务费购买运营维护服务（符合绩效要求的公共服务），安庆市人大常委会以决议的方式承诺所有费用纳入跨年度的财政预算。
2. 公路项目适用PPP模式的剖析
笔者认为，该项目不适当地移植了BOT、DBFO等特许经营模式，将非经营性项目包装成了经营性项目。根据国办发〔2011〕22号文，普通公路是指除高速公路以外的非收费公路，对于普通公路，该文要求以财政性资金为主解决普通公路投入问题，明确各级政府对普通公路的建设与养护管理责任。对于收费公路，《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》（财建[2015]111号）指出，鼓励社会资本通过政府和社会资本合作（PPP）模式进行合作。为此，普通公路只存在建设与养护管理等事项，并不存在“运营”，如果普通公路能够“运营”，那和收费公路又有什么分别呢？
其次，通常建设施工合同中的义务和责任在该模式中转换为可用性付费指标，可用性付款方式由社会资本自主选择且独立于该项目维护付费，政府按照固定项目工程款进行支付。因此，该项目混合了BT融资模式和政府购买维护服务两项内容，从另一个角度来看，该模式实际为BT模式的翻版，违反了国家禁止BT方式融资和固定回报的规定。另外，政府将PPP项目的支出责任列入预算难道还需当地人大常委会再次承诺？笔者认为不符合《预算法》、《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》关于地方政府不得出具担保函等直接或变相担保协议等规定。
再次，该项目本身没有收益，由政府全额付费，实质上地方政府成了该项目的间接债务人。《资产证券化业务基础资产负面清单指引》将以地方政府为直接或间接债务人的基础资产列入负面清单；国家发改委也要求，BT协议收入暂不能发行企业债券。为此，该项目不能开展ABS、发行企业债券进行融资。
最后，该项目列入财政部示范项目的做法不符合财政部在全国范围内选择一批以“使用者付费”为基础的项目进行示范的要求，在一定程度上造成非经营性项目示范的负面影响。如果道路交通类非经营PPP项目经验得到复制，将不利于PPP模式的发展。
（四）无收益类项目的融资和PPP模式建议
根据《预算法》、国发〔2014〕43号文的规定，地方政府建设资金除了税收等财政收入，还可以发行地方政府债券、推广PPP模式解决，但不得再以其他方式进行融资。对于没有收益类的项目，经国务院批准，地方一般公共预算为没有收益的公益性事业发展可编列赤字，通过举借一般债务予以弥补。因此，对于普通公路、桥梁等没有收益的项目，地方政府可以通过发行地方一般债券解决，在项目建设上，可以采用代建制，或者总承包模式，后续维护则可以采用一般政府采购服务，进行绩效付费，无需采用PPP政府购买服务。
那么，没有收益的公益类项目如何进行PPP模式合作呢？根据国发〔2014〕60 号、发改投资[2014]2724号等文件，将公益性项目和经营性项目资源打包、组合开发，为非经营性项目注入经营性资源，从而为推广PPP模式形成稳定预期。值得一提的是山东在公共厕所项目探索PPP模式的做法，该省在厕所的运营和管理上，则将探索“以商管厕、以商养厕”的方式将公益性项目和经营资源进行组合。
政府特许经营立法的发展
（一） 特许经营的形成和发展
改革开放后，基础设施领域开始采用BOT方式引进外资。1984年深圳沙角B电厂项目第一次以BOT方式进行引进外资投资建设运营；1995年批复的广西来宾电厂二期工程是第一个经国家批准的BOT试点项目。为规范BOT投融资模式，国家部委出台了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》、《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》等文件。2004年原建设部出台了我国第一部政府特许经营规章《市政公用事业特许经营管理办法》。随着特许经营制度的出台，在公用事业领域出现了市场化的高潮，较好的促进基础设施的建设和发展。
PPP1.0时代，多数地方出台了特许经营规章条例，形成了较为健全的特许经营立法，市政公用领域PPP模式较好地得到了发展。另一方面，政府职能转变缓慢，市场尚未在资源配置中起主导作用，地方政府习惯于充当基础设施和公共服务提供者的角色，导致了PPP1.0存在诸多问题。如水利领域，还是以政府投资为主，社会资本参与程度较低,大多数地区的城镇供水主体仍以国有供水公司为主。十八届三中全会开启了PPP2.0时代，作为政府和社会资本合作最重要的实施方式，特许经营立法工作又进入了新阶段。
PPP模式有特许经营、股权合作、政府购买服务等实施方式。股权合作、政府购买服务可以通过《公司法》、《政府采购法》等法律、行政法规予以规范，特许经营仅有部委规章和地方法规，明显存在立法阶位低的问题。为适应当前PPP2.0特许经营的紧迫需要，发改委、财政部等部门2015年出台了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，但仍未解决特许经营权性质模糊、部门协调阻力大等问题。为此，特许经营立法2016年再次列入《国务院2016年立法工作计划》，相信不久较高层级的特许经营立法将出台。
（二）政府特许经营的概念和性质
特许经营的概念从2004年的市政公用事业特许经营发展为到2015年的基础设施和公用事业特许经营，明显适用领域扩大了，不再局限于市政公用领域。根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，特许经营是指政府将有一定收益的基础设施和公共服务项目以竞争的方式授权给社会组织，由其按照协议在一定区域和期限内进行投资和经营。
笔者认为，特许经营协议应当是行政协议。首先，特许经营作为行政许可在《行政许可法》有明确的法律依据，该法第十二条规定，有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项可以设定行政许可。其次，最新修订的《行政诉讼法》将社会资本认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议列为行政诉讼范围，特许经营协议与土地房屋征收补偿协议并列。因而，特许经营协议属于行政合同关系。
那么到底什么是行政合同关系呢？《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》（法释(2015)9号）第十一条给出了明确解释，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法规定的行政协议，该解释列明特许经营协议为行政协议。为此，特许经营协议是民事协议还是行政协议应当画上了句号。
（三）特许经营与BOT、TOT等项目运作方式的关系
BOT、TOT等项目运作方式属于特许经营的范畴，不能概念上和政府采购、特许经营等同。《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》称外商投资特许权项目是指外商建设—运营—移交的基础设施项目，后续出台的《关于推进城市污水、垃圾处理产业化发展的意见》、《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也对BOT等方式作出了规定。
政府购买服务与PPP模式
（一） PPP政府采购服务与一般政府采购服务
在本轮财政体制改革前，预算外资金和地方性政府债务未纳入预算管理，导致预算外资金的使用脱离财政管理，乱支滥用现象十分严重。为建立现代财税制度，新修订的《预算法》规定，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，《政府采购法实施条例》也规定财政性资金即预算内资金。从而，PPP项目的政府付费或补贴必须通过财政预算。
政府购买服务属于政府采购中的一种类型，《政府采购法实施条例》明确了采购服务的范围包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。《决定》要求推广政府购买服务，凡属事务性管理服务应当通过合同、委托等方式向社会购买。国务院办公厅《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》明确政府购买服务就是通过发挥市场机制作用，把政府直接向社会公众提供的一部分公共服务事项，依法交由具备条件的社会力量承担。
那么政府购买服务是否都属于PPP模式呢？《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》规定，推进公共服务提供主体和提供方式多元化，凡属事务性管理服务，原则上都要引入竞争机制向社会购买；确需政府参与的，实行政府和社会资本合作模式。全国人大通过的《国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》要求，创新公共服务提供方式，推动供给方式多元化，能由政府购买服务提供的，政府不再直接承办；能由政府和社会资本合作提供的，广泛吸引社会资本参与。为此，政府购买服务应当分为一般购买服务和PPP购买服务，二者的区别在于，PPP政府购买服务需要政府参与项目建设、运营的监管，并承担一定的救助和兜底责任；而一般的政府购买服务，尤其纯粹的事务性服务和点状式社会事业项目，如普通道路维护、垃圾清运、环卫保洁等项目不需要政府参与。
（二） PPP模式下政府采购服务协议的性质
政府购买服务协议属于什么性质呢？《政府采购法》规定政府采购合同适用合同法，采购人和供应商之间的关系应当平等、自愿，政府购买服务协议属于平等民事主体之间的协议，争议解决按照民事诉讼解决。因此，财政部在PPP政策设计中延续了《政府采购法》的立法思路，其出台的财〔2014〕113号文明确争议的解决方式，即依法申请仲裁或提起民事诉讼。
一般的政府购买服务协议属于民事争议尚无争议，而PPP模式下的政府购买服务协议到底属于民事协议还是行政协议引起了较大争议。笔者倾向于PPP模式下的政府购买服务协议属于行政协议，理由如下：
1.PPP政府购买服务协议具有行政协议的特点
PPP模式下的政府购买服务，参与的政府主体一般是政府部门或经授权的单位，参与过程中与承接主体并非处于对等地位，其参与的过程就是履行职责的过程；其次，PPP购买服务往往与基础设施和公共服务有关，该类项目生命周期长、投资规模大、公益性强，决定了政府必须按照协议和职责参与监管，确保社会资本严格履行协议，而一般政府购买服务，项目周期短、事务性强，社会资本可以独立完成。因此，PPP购买服务协议符合司法解释对行政协议的规定。
2.政府特许经营和政府购买服务适用领域的同一性
3.PPP协议定性行政协议有利于公共利益的保护
行政权力具有优先性，行政权与其他组织、个人的权利在同一领域或同一范围内发生冲突时，具有优先执行和实现的权利，从而为保护公共利益不受损失；相反，PPP协议如定位为民事协议，不论该协议如何规定社会资本的义务，其违约责任是一种民事责任，在争议解决效率上不利于公共利益的保护。
4. PPP模式立法统一的需要
《立法法》规定诉讼和仲裁制度只能由法律制定。《行政诉讼法》属于基本法律，其明确了特许经营协议的性质，在法律阶位上高于人大常委会通过的《政府采购法》；其次，按照《法治政府建设实施纲要（2015－2020年）》和人大决议，政府参与的政府采购服务项目才属于PPP模式，该论述是在转变政府职能新的历史条件下对政府购买服务机制的一种创新，在制定《政府采购法》的历史背景下尚不存在。
因此，根据PPP模式政府参与的重要特征，在当前的法律体系下，PPP购买服务协议归类为行政协议较为符合PPP模式的特点。
PPP立法思考和建议
当前，PPP适用存在很大的局限性，准经营性项目进行特许经营时，适用特许经营规章还是财政部的规定，或者经营性项目进行特许经营，是否需要列入财政部PPP综合管理平台？其次，PPP政府采购服务的政策立法无法和特许经营立法、《行政许可法》、《行政诉讼法》及司法解释相协调。较为忧虑的是，政府购买服务的PPP设计导致适用泛化的现象，属于作业层面的项目包装成了PPP，BT项目延期成为PPP，PPP正面临“劣币驱逐良币”的现象。
PPP模式如何进行立法？特许经营已有较为成熟的立法体系和实践经验，应当进一步完善和提高立法阶位。建议特许经营立法应当和《预算法》、《政府采购法》等法律政策进行衔接，避免出现类似于《招标投标法》和《政府采购法》在适用中争议的情况。
政府购买服务由《政府采购法》及实施条例、政策规章构成，但应当适时修改《政府采购法》和实施条例，明确PPP政府采购服务中政府参与的项目特征，同时将PPP采购服务协议规定为行政协议，避免法律适用的争议。另一方面，对于可以进行政府采购服务的非经营性基础设施项目如何适用PPP模式？在立法中规定非经营性项目应当匹配经营性资源，从而有效切割企业信用和政府信用。
另外，对于财政部门进行PPP立法笔者持保留态度，建议制定《公共产品和公共服务法》，在概念上能够覆盖特许经营、政府购买服务、股权合作等方式；其次，不管是传统投资模式或PPP模式，提供主体必须坚持物有所值的原则，以最大限度满足日益增长的公共服务需要；最后，立法体系上，《公共产品和公共服务法》和《产品质量法》相对应，弥补公共产品和公共服务立法上的空白，有利于社会公众监督权的行使，有利于公共利益的维护。
综上，PPP需将实践中存在的问题进行完善、提高法律阶位、强化立法体系的统一性。关键的是，PPP推广应用在于让市场在资源配置中起决定作用和更好发挥政府作用，在于地方政府职能的转变，在于维护宪法和法律权威，“徒法不能以自行”，从而为引进社会资本尤其是民间资本营造良好的投资环境。
作者单位：北京德恒（成都）律师事务所 律师
笔者于2016年4月26日
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