框架协议或框架合同是源于德国法的概念，是指为双方当事人之间签订的同一类型合同（个别合同），提供基本框架（架构）和基本条件的合同。框架协议一般存在于长期或复杂的交易关系中，订立框架协议的目的在于提前确定合作对象和双方的合作关系，并调整在框架协议的范畴下订立的所有合同中普遍存在的问题。
框架协议作为复杂交易常用的协商工具，在我国目前的商业实践中被广泛采用。在就交易的各项细节达成一致意见之前，当事人会选择先行签订一个框架协议，表明各方已就交易的主要内容达成共识，同时约定各方当事人将就交易的具体细节另行签订相关书面协议。
对于这类框架协议的性质和效力，目前司法实践中存在较大争议，理论界也存在不同观点。在本文中，笔者将结合理论界的观点和最高人民法院的判例，对于框架协议的性质进行辨别和区分。
框架协议是企业兼并重组交易中常见的一种合同类型。例如，在某企业以换股方式进行的重组中，合作各方首先签订了一份《框架协议》，其中对于重组的整体方案、各个步骤的具体安排、违约责任以及适用法律和争议解决都进行了明确约定。各方在协议中约定：“各方同意在本协议签署后根据本协议的约定正式签订《出售资产协议》、《发行股份购买资产协议》等其他相关协议。”随后，合作方另行签订了其他具体的合作协议。在本案中，《框架协议》是预约还是本约？
对于框架协议的性质问题，目前的理论界并没有形成统一的观点。我们注意到，部分学者认为，框架协议应属于本约。例如，清华大学教授韩世远在解读《最高人民法院关于人民法院为企业兼并重组提供司法保障的指导意见》时指出，“框架协议通常表现为本约，只是其中会有一部分内容，需要将来当事人通过具体合同另行具体化。”
其实，想要判断框架协议是预约还是本约，首先应明确一个前置问题，即如何区分预约和本约。
预约和本约是一组相对应的概念。按照学界通说，预约是约定将来成立契约的契约，而将来成立的契约就是本约。我们注意到，目前的司法实践中并没有形成对于预约和本约的统一区分标准，判断合同属预约还是本约完全属于法官自由裁量权的范畴。然而，由于不同的法官对于法律的理解存在较大差异，司法实践中对于预约和本约的认定存在诸多不同的方法和标准，不同地方、不同级别的法院也存在比较严重的“同案不同判”的现象。由于预约和本约在违约责任和赔偿范围上存在较大差异，错误认定合同的预约或本约的性质将会导致不公平的裁判结果。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》首次对预约合同进行了规定，该解释第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”上述条文明确规定了预约合同的效力和违约责任，但略显遗憾的是，该司法解释并未就如何区分预约和本约进行规定，这一问题上的立法空白也直接导致了审判实践中在该问题上存在的混乱局面。
对于预约和本约的区分，很多学者提出了自己的见解。中国社科院梁慧星教授认为，预约与本约可以通过以下方式进行辨别：第一，是否需要另签买卖合同。如果需要，则是预约。第二，是否发生直接交货、付款的义务。如果是，则是本约。第三，违约之后，是否可以要求继续签订买卖合同。如果可以要求继续签订买卖合同，则为预约。中国人民大学王利明教授认为，预约和本约从以下几个方面进行区分：第一，预约没有设定具体法律关系的意图，否则应将其认定为本约。第二，预约合同的标的仅为订立本约，一般不包括形成具体的债权债务关系的内容。第三，在预约合同中，一般不可能出现关于违反本约合同的责任的约定，当事人通常只是约定要在一定期限内订立本约合同。
学者们主张的判断标准虽然存在差异，但大都是以合同的具体内容作为判断某一合同是预约还是本约的根本标准。在审判实践中，部分法官同样采用类似的客观标准对预约和本约进行区分。那么客观解释方法究竟是否是预约和本约的根本判断标准呢？答案是否定的。最高人民法院在（2013）民提字第90号民事判决书中明确：判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示。
2006年9月20日，蜀都实业公司（甲方）与讯捷公司（乙方）签订《购房协议书》约定：甲乙双方就售房事宜形成如下一致意见：1.乙方购买甲方所拥有的2100平方米的房屋，总价格6750万元。2.本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4.甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金1000万元。5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。
双方当事人对于该《购房协议书》的性质持不同的主张，而一审法院和二审法院均依据协议内容认定该《购房协议书》具有本约性质。在该案再审中，最高人民法院认为该协议的性质为预约，一审、二审认定其为本约是错误的。
最高人民法院在该案的判决书中对如何区分预约和本约进行了充分、详细的说明：
“首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3.甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5.甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。
其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。”
由最高人民法院的上述观点可知，目前理论界和实务界中占主导地位的以合同内容作为区分预约和本约的根本标准的方法是不正确的。判断当事人之间订立的合同系预约还是本约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅以当事人之间签订的协议的内容为依据，而应从协议内容和事后的履行行为中探寻当事人的真实意思，并据此对协议的性质作出准确认定。
在明确了预约和本约的判断标准之后，我们回归到本文探讨的核心问题，即框架协议这类合同的性质是预约还是本约？答案其实已经非常明确：框架协议既可能是预约，也可能是本约。不能因为合同具有“框架协议”的名称，而顾名思义将其划入预约的行列；也不能因为部分框架协议的内容非常具体明确，而以偏概全将其归入本约的范畴。
在这一问题上，崔建远教授的观点具有重要参考价值，同时也与最高人民法院的观点不谋而合。崔建远教授认为，框架合同与个别合同是一对单独的合同类型，与预约和本约的分类具有平行关系。框架合同和预约存在诸多区别，框架合同既有可能是预约，也有可能不是预约而是本约。而判断其为预约还是本约，仍应当依据前文所述的最高人民法院所主张的判断标准，即探究当事人在框架合同中的真实意思表示。
回到本文第一部分提到的案例，重组各方签订的《框架协议》的性质是预约还是本约？我们认为，即使该协议的条款已经相当具体明确，且协议中明确约定了违约责任和争议解决条款，但并不能因此而认定其为本约。根据协议内容，双方在签订《框架协议》后进一步磋商并达成其他正式协议的意思是明确且一致的，结合《框架协议》签订后各方另行签订相关具体协议的事实，足以认定双方当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，因此该《框架协议》的性质应为预约。
在PPP项目前期，无论是一无所有的开始，还是审慎评估的接盘，社会资本方和政府方都有签署框架协议的诉求：一方面，双方希望通过签署框架协议的形式绑定合作，避免将时间浪费在无尽的接待考察和选择中，尽快推动项目进展；另一方面，双方希望在框架协议中对投资、年限、价款等核心内容提前约定，使双方对未来的项目开展充满信心，并能够安心开展工作。然而市场上有一种声音，政府发起的PPP项目，社会资本是在采购中标后进入的，前期签署框架协议会违反PPP程序？
由于PPP项目程序周期长，涉及方面广，不稳定因素大，社会资本对PPP项目前期框架协议（以下简称“框架协议”）更加欲罢不能，那么如何合法合规地处理呢？两问两答即可。
问题一：框架协议是否违规？
答：违反法律政策禁止性规定的框架协议违规。
解析：
一、行政一定违规、民事不一定违规。
法律依据：《基础设施和公用事业特许经营管理办法》
解析：
框架协议在现实中分为两类：实质特许经营协议和民事合作意向协议。如果框架协议在内容上完全符合特许经营协议的要件，那么违反了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的法定程序，可能导致特许经营权的收回及相关处罚。如果框架协议是民事性质，政府和社会资本针对项目的主要内容、双方权利义务进行平等协商交流，在优化项目、推进项目的基础上，签订的类似于备忘录、会议纪要、意向书内容的框架协议，法律没有对此禁止，则按照“法无禁止即自由”的法理，推定框架协议有效。
二、串标投标意图一定违规，合理约定不一定违规。
法律依据：《中华人民共和国招标投标法》第五十三条
投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十一条
禁止招标人与投标人串通投标。 有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：
（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人;
（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；
（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；
（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；
（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；
（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。
解析：
在框架协议中约定存在明显的串通投标意图，有意先确定中标人、排挤了其他投标人的公平竞争，设置了具有倾向性的条件、破坏了市场的竞争秩序等情形，则可以被认定为串标（详情参照上述法律规定），从而导致协议无效。具体而言，禁止在框架协议中约定PPP项目的具体运作模式、以及施工单位资质如何设定、工程下浮安排、施工量如何确定、工程款如何支付、社会资本招采条件等事宜。由于法律保留了其他串通行为的可能，因此合理约定也有可能落入这一范围内，只能说在框架协议中合理约定有违规的风险。
三、社会资本方介入权问题
法律依据：《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中三（三）
地方各级财政部门要会同行业主管部门，按照《政府采购法》及有关规定，依法选择项目合作伙伴。要综合评估项目合作伙伴的专业资质、技术能力、管理经验和财务实力等因素，择优选择诚实守信、安全可靠的合作伙伴，并按照平等协商原则明确政府和项目公司间的权利与义务。可邀请有意愿的金融机构及早进入项目磋商进程。
解析：
框架协议本质上是社会资本方在PPP项目早期介入权限的体现。现今政策法律只明文规定金融机构可及早进入项目蹉商进程，目的是为了在项目前期充分考虑资金方的力量和利益，进而使得项目更加完善合理、具有可落地性。资金方作为第三方尚且可以参与项目前期蹉商，意向社会资本方作为PPP项目的合作方，对PPP项目立项环节的完善、可落地性具有更大的作用，自然当仁不让，而且为完善优化PPP项目作出贡献的同时，社会资本方乐于能够提前了解PPP项目情况，为后期采购储备优势。因此从根源上讲，框架协议反映了社会资本的前期蹉商介入权，兼具理法。
四、存量项目框架协议效力问题
存量项目原采用招商引资方式，由政府与社会资本签订框架协议，现依据国家政策法律，将本项目转为PPP模式。按照法不溯及既往的原则，原已签订框架协议、或根据原已书面确定的合作意向文件签订框架协议合法有效，均不受后续推行的法律和政策约束。但是此协议对PPP项目社会资本方的中标无任何帮助作用。
问题二：框架协议有没有用？
答：框架协议在满足《合同法》法的情况下有法律效力，但追偿难度高；一般体现为备忘录，安慰作用大。
一、框架协议的法律效力
法律依据：《中华人民共和国合同法》第52条
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
解析：
框架协议如果有锁定PPP项目的社会资本、设置倾向性严重的招采条件等内容，不仅仅违反问题一中所述的政策法律规定而无效，而且按照《合同法》52条，此内容会因为恶意串通损害国家、集体或者第三人利益而自始无效。诚然此部分无效，不影响其他部分的合同效力。
二、框架协议的违约清偿
法律依据：《中华人民共和国合同法》第107条
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
解析：
针对有法律效力的部分，应按照《合同法》第107条的规定，由违约方承担违约责任，追偿按照合同规定处理。结合上文，框架协议中有法律效力的部分多数为非核心条款或协商条款，比如权利义务概述条款、额外设置的保证金、项目文件条款等，违约出现的可能性偏低，设置的赔偿额度偏小。
三、框架协议的备忘录和安慰作用
解析：
框架协议最重要的作用可简单概括为备忘录和安慰作用，让政府和社会资本双方达成合意和契约，共同携手开展项目。政府拿出自己的信誉、社会资本赌上自己的商誉，以极其认真的态度，假意接受法律政策的保护，自愿约束彼此，将后续项目开展的核心内容协商确定并记录在案，以便后期项目谈判的顺利进行。
结论：
PPP项目框架协议能不能签？
我认为一个核心内容欠缺法律效力而且还有违规风险的框架协议，不值得签。如果一定要签署框架协议，建议不出现任何可以指向本PPP项目的表述。
如果抛却当下实际情况，PPP框架协议当然能签，也应该签。有诚意开展PPP项目的政府与社会资本方都不会吝啬于签署一份合作意向，甚至在不违反政策法律规定的前提下，超前地约定项目相关的一些具体内容。虽然这部分内容可能没有法律效力，不能依法追偿，不能给后续中标带来任何帮助，但它是一个象征、一种意愿。一个好的PPP项目绝对不是政府一家之言形成的，PPP项目核心在于partnership，在于每一次对结果有积极作用的协商与协议。
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