【PPP案例】全过程造价控制和管理服务招标采购纠纷

　　上诉人(原审原告)：广州菲达建筑咨询有限公司

　　被上诉人(原审被告)：中山市财政局

　　原审第三人：广东信仕德建设项目管理有限公司

　　原审第三人：中山翠亨新区工程项目建设管理中心

　　原审第三人：广东宏茂建设管理有限公司

　　广州菲达建筑咨询有限公司(以下简称菲达公司)因不服中山市财政局(以下简称市财政局)责令重新开展采购活动行政处理决定，向广东省中山市第一人民法院(以下称原审法院)提起行政诉讼，并将广东信仕德建设项目管理有限公司(以下简称信仕德公司)、中山翠亨新区工程项目建设管理中心(以下简称翠亨中心)、广东宏茂建设管理有限公司(以下简称宏茂公司)列为第三人，请求：1.撤销市财政局作出的中财采购决[2017]9号政府采购投诉处理决定书;2.由市财政局承担诉讼费。

　　2017年6月7日，宏茂公司作为采购代理机构，受采购人翠亨中心的委托，就“中山翠亨新区翠城道北段地下综合管廊及同步建设工程(全过程造价控制和管理)服务项目”(为BOT形式PPP项目，编者注)进行公开招标采购。广东省国际工程咨询有限公司、广州建成工程咨询股份有限公司、广东华禹工程咨询有限公司、广东华联建设投资管理股份有限公司、广东中量工程投资咨询有限公司、菲达公司、信仕德公司、广东科信工程管理有限公司、广州市新誉工程咨询有限公司参与了此次招标项目并递交了投标文件。招标文件就用户需求、投标人须知、合同书格式、投标文件格式等作出了相应规定。其中，投标人须知“(一)总则第2点定义及解释第6项”载明，此次招标项目的监管部门为中山市财政局;评标办法“采用综合评分法，符合性审查阶段采取评委一人一票，意见不一致时少数服从多数的评标方式，详细评审采用百分制综合评分法，分数按四舍五入原则计至小数点后两位”。2017年7月26日，宏茂公司发出上述项目的中标公告，第一阶段中标供应商为广东省国际工程咨询有限公司，第二阶段中标供应商为菲达公司;其中信仕德公司、广东科信工程管理有限公司、广州市新誉工程咨询有限公司因报价下浮率重大不合理，明显低于其他投标人且没有合理说明理由而未通过初审。

　　同年8月1日，信仕德公司对上述中标公告有异议，向宏茂公司提出质疑，认为此次招标活动有失公平、公正，质疑事项如下：1.《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条并未规定采用综合评分法的项目投标报价较低时需要对投标报价作合理性说明，我司报价下浮率为70%，完全符合招标文件的要求，结合我司投标经验，我司对初审阶段的评审程序存在质疑。2.经我司查询，第二标段中标人菲达公司在参与其他投标项目时因业绩资料弄虚作假被广州市住房和城乡建设委员会进行了行政处罚，根据《中华人民共和国政府采购法》第七十七条规定，菲达公司为何能成为合格投标人?随后，宏茂公司就上述质疑作出了答复，主要内容为：1.评标委员会以信仕德公司的投标下浮率明显低于其他投标人且未进行合理性说明为由，认定该投标为无效投标符合本项目招标文件的规定;2.每个项目的评标委员会都有各自独立的评审标准，信仕德公司借用其他项目的评审结果来评价本次评审，不具有可比性;3.经核查，菲达公司并无不良行为记录，也没有相关法律禁止该公司参与本次政府采购活动。

　　信仕德公司不服上述答复，于2017年8月16日向市财政局投诉翠亨中心及宏茂公司，要求对该公司提出的投诉事项作出公正处理，并严查不认真履行评委职责的评标专家。信仕德公司的投诉事项如下：1.质疑回复函没有合理解释该司报价下浮率低于其他投标报价多少才认定合理?评委的法律依据是什么?我司有充分理由说明投标报价是合理的，法律依据为《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条;2.菲达公司因投标时的弄虚作假行为受到广州市住房和城乡建设委员会的行政处罚属于存在重大违法纪律，不应具备合格投标人的资格。

　　市财政局于2017年8月22日作出受理通知书，并向翠亨中心、宏茂公司以及菲达公司发送投诉书副本。上述采购人、被投诉人以及供应商以书面形式向市财政局作出了书面说明。菲达公司说明其不存在受到行政处罚的事实，且怀疑信仕德公司提交的投诉书存在伪造公章及法定代表人签名造假的行为，并提交司法鉴定结论及相关材料作为证据。随后，市财政局发函广州市住房和城乡建设委员会请求核实关于菲达公司是否受到行政处罚的情况。广州市住房和城乡建设委员会于2017年9月4日复函，将穗建法[2017]1062号行政处罚决定书一并送达市财政局，该决定书载明：菲达公司在参加广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时，其提交的业绩资料存在弄虚作假的行为，依规定对菲达公司处以77122元人民币的罚款(按招标项目合同金额11019008元的7‰计算)。此外，市财政局还对投诉书的公章及法定代表人签名是否伪造的问题对信仕德公司进行了调查，信仕德公司回复说明投诉书上使用的公章、法人代表签名及投诉内容均属实并予以认可。

　　市财政局经审查，于2017年9月18日作出中财采购决[2017]9号政府采购投诉处理决定书，认定：1.评审委员会直接以“投标报价明显低于其他投标报价而投标人不能合理说明”为由认定投诉人为无效投标，存在歧义;2.菲达公司在参与本次投标活动时存在重大违法记录，不符合《政府采购法》第二十二条及《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条规定，依法不能成为有效的供应商。因此，市财政局认为此投诉有事实和法律依据，根据《政府采购供应商投诉处理办法》第十九条规定，责令重新开展采购活动，并告知享有申请复议和提起行政诉讼的权利。市财政局将涉案决定书于2017年9月18日送达菲达公司及信仕德公司，另于2017年9月19日送达翠亨中心及宏茂公司。菲达公司不服，诉至原审法院。

　　菲达公司于2017年7月24日向采购人作出了无重大违法记录的书面声明，承诺其公司参加政府采购活动前3年内在经营活动中没有重大违法记录，否则由其公司承担因此造成的损失、不良后果及法律责任。

　　根据广东省机构编制委员会办公室《关于设立中山翠亨新区管理委员会的函》(粤机编办[2012]235号)，经广东省政府同意，设立中山翠亨新区管理委员会，为中山市政府派出机构。根据授权和委托，依法行使市一级经济管理权限，内设四个工作机构，其中财政金融局负责新区投融资平台建设、金融服务及政策创新，财税管理、国有资产运营管理等工作;编制和实施年度财政收支预决算草案，承担审计和监督检查各部门财务活动的工作。

　　原审法院以市财政局所作中财采购决[2017]9号政府采购投诉处理决定符合法律规定，遂作出(2017)粤2071行初1302号行政判决：驳回菲达公司的诉讼请求。案件受理费50元，由菲达公司负担。

　　菲达公司不服原审法院判决，向广东省中山市中级人民法院(以下简称中山中院)提出上诉。

　　二审期间，菲达公司提交了《菲达公司关于确认穗建法[2017]1062号行政处罚中的行为属于“一般行为行为”的申请》及广州市住建委员会的复函、《广东省人民政府关于废止和修改部分省政府规章的决定》《广东省住房和城乡建设厅关于印发<广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准适用规制(工程建设与建筑业类)>和<广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准(工程建设与建筑业类)>的通知》，中山中院认为证据来源合法，均具有真实性且与本案存在关联，属于本案新证据。

　　中山中院对原审法院查明事实予以确认，另查明，2017年5月24日，因菲达公司在参加广州南站区域地下空间及市政配套设施工程造价咨询服务项目投标时，业绩资料弄虚作假，广州市住房和城乡建设委员会作出穗建法[2017]1062号行政处罚决定，对菲达公司处77133元罚款。菲达公司不服该行政处罚决定，以广州市住房和城乡建设委员会为被告提起行政诉讼。2018年9月20日，广东省铁路运输中级人民法院就前述行政争议作出(2018)粤71行终667号终审行政判决，认定：广州市住房和城乡建设委员会认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚适当，判决驳回了菲达公司的上诉。

　　中山中院认为，本案为政府采购行政处理决定纠纷。关于市财政局的职权问题，依据《中华人民共和国政府采购法》第十三条：“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”之规定，市财政局作为中山市人民政府的财政部门，是法定的中山市政府采购监督管理部门，有权对中山市预算范围内的政府采购活动进行监督，有权作出涉案行政处理决定。

　　关于投诉书签章的真实性的问题，中山中院认为，投诉制度的设立是《中华人民共和国政府采购法》确立的保护供应商合法权益的途径之一，当然也是维护国家利益和社会公共利益的手段。信仕德公司在调查和诉讼中均明确投诉系其发起。涉案投诉书并不属于偷拍、偷录、窃听等违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的材料，且《关于第三批取消中央指定地方实施行政许可事项的决定》(国发[2017]7号)已经于2017年1月12日取消公章刻制备案审批。菲达公司因信仕德公司投诉书使用的公章与之前备案的公章不符主张“投诉书系非法证据”的主张，不予采纳。

　　关于菲达公司在参与涉案政府采购时，在经营活动中，前三年是否存重大违法记录的问题。中山中院认为，《中华人民共和国政府采购法》第二十二条第一款第五项规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：……(五)参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录”,《中华人民共和国政府采购法实施条例》第十九条：“政府采购法第二十二条第一款第五项所称重大违法记录，是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚”的规定，是对前述“重大违法记录”的进一步明确，并非所有的信用记录都可以认定为“重大违法记录”，此类合法限制须基于对供应商违法行为的刑事、行政处罚而产生。行政法规并未对“较大数额罚款”作出明确限定，而相关采购监督管理部门履行监管义务时具有限制相关供应商资格的职权。即因地方的情况千差万别，法律、行政法规通过赋予职权的方式，赋予了地方采购监督管理部门对“较大数额罚款”裁量的权力。参考《财政机关行政处罚听证实施办法》第六条：“……财政部以及专员办作出罚款行政处罚的，‘其较大数额罚款’的标准为对公民作出5000元以上罚款，对法人或者其他组织作出5万元以上罚款。地方财政机关作出罚款行政处罚的，其“较大数额罚款”的标准按照各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府的规定执行”，及《财政部办公厅关于报送政府采购严重违法失信行为信息记录的通知》(财办库[2014]526号)：“一、政府采购严重违法失信行为的适用情形：供应商、采购代理机构在三年内受到财政部门作出下列情形之一的行政处罚,列入政府采购严重违法失信行为记录名单。(一)三万元以上罚款”的规定，依法认定，市财政局参照《政府采购投诉处理决定》(中财采购决[2017]9号)作出时的《广东省行政处罚听证程序实施办法》，认定较大数额罚款，属于执行法律法规的技术性必要措施，其并不违反《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国政府采购法实施条例》的主旨，亦不违反上级行政机关的规范性文件规定，合理适当。市财政局认定“菲达公司因业绩资料弄虚作假被广州市住房和城乡建设委员会处77133元罚款”系较大数额罚款符合法律规定。菲达公司主张认定缺乏法律依据的理由，不予采纳。

　　2018年11月20日，中山中院作出(2018)粤20行终712号行政判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由菲达公司负担。(案例来源于中国裁判文书网，由张国印建设工程号摘选整理)