PPP模式，即“政府与民间资本合作”模式，于上世纪80年代以“建造-运营-转让（BOT）”的模式进入我国。2014年，国家开始大力推广使用 PPP 模式， PPP 项目在全国范围内全面开花。由于PPP项目生命周期长、涉及主体多、法律关系庞杂、许多问题又缺少高位阶的法律规定，由此会催生许多疑难复杂的法律纷争。
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PPP项目框架协议无效，社会资本方如何索赔？
本案是一个社会资本方向政府索赔PPP项目的前期投入而遭遇败诉的案件。该案，社会资本方诉讼请求标的金额高达5千万元，最终得到法院支持的金额仅为380多万元。历经中院一审，高院二审，社会资本方最终被最高院驳回再审申诉，黯然收场。
1案 情
2011年初，哈尔滨长恒热电设备有限公司（以下简称长恒公司）和安达市政府双方开始洽谈磋商“安达市城镇热电联产集中供热项目”。2011年4月，安达市政府将《项目框架协议》文本通过电子邮件发送给长恒公司。双方并未在纸质合同文本上正式盖章、签字落款。
《项目框架协议》的主要内容为：长恒公司投资9.9亿元建设“安达市城镇热电联产集中供热项目”，项目涉及铺设供热管网74千米、建设换热站53座，为1000万平方米城镇供热面积的区域集中供热。《项目框架协议》还对建设周期、违约责任等事项进行了详细约定。
在双方协商谈判上述PPP项目过程中，安达市政府提出，由长恒公司承接原先由安达市本地一家物业公司提供供热、物业服务的若干小区的供热和物业管理事宜。《项目框架协议》签订后，长恒公司自行垫资，对安达市原有的旧供热系统进行了改造；并对相关小区的供热设施进行了维修、改造，还购置了供热用原煤，支付了小区物业工作人员的工资。
2012年4月11日安达市政府通过当地媒体公布了热电联产集中供热项目招标公告，并单方终止《项目框架协议》。长恒公司参加了招投标程序，但未中标。
其后，安达市审计局就该PPP项目的实际支出进行了审计。审计项目包括：1、与集中供热有关的分户改造、庭院管网改造、材料及合同、二级管网；2、小区供热、物业项目，具体包括老科协水暖改造、富达锅炉房自来水改线、化工老区保温等明细项目等。审计结论为“长恒公司投入经审计金额为3723695.05元。”
2012年10月27日，双方在审计过程中形成的《查证核实事项记实》上盖章确认，该文件记载“工程决算情况，审计金额369.695万元。”
2012年10月28日长恒公司向安达市政府提交《长恒公司未审计项目》一份，其中提出“锅炉定金80万元”等长恒公司认为的审计漏项。
2012年10月29日，长恒公司出具《被审计单位对审计报告（小组）的书面意见》，内容为“对审计调查情况的汇报已阅，情况属实。”
2013年初，双方就安达市政府是否应当补偿长恒公司在小区物业、供热方面的支出；116MW锅炉的预付款和锅炉供货商索赔金额是否应当计入损失金额等赔偿事宜发生争议，协商不成。长恒公司遂向绥化中院起诉，要求安达市政府返还保证金1000万元，并索赔各项损失4000万元。
1诉 讼
诉讼中，双方一致确认保证金1000万元已于起诉前返还。案件的主要争议焦点集中在损失认定方面，而损失的主要部分是两台总价为1760万元的116MW锅炉的预付款和因为长恒公司无法继续参与PPP项目，违约放弃购买锅炉而引发的锅炉供货商索赔金额1250万（已由生效仲裁裁决确定）。长恒公司主张的损失还包括为小区供热和物业管理支出的费用。一审审理期间，长恒公司单方自行委托鉴定机构作出“司法会计鉴定书”，其鉴定意见认为，长恒公司为安达市热电联产集中供热PPP项目、小区供热改造和物业服务共支出1493万元。
安达市政府仅认可政府审计金额372万余元，其抗辩主张：
1、锅炉的型号、数量、用途和预付款金额均缺乏证据证明，长恒公司也并未实际赔偿锅炉供货商的索赔金额，故政府不应承担赔偿责任。
2、小区供热、物业服务并非本案所涉PPP项目的组成部分，属于另一个法律关系，不应在本案中作出判决。
法院判决结果和理由如下：
一审判决结果：安达市政府向长恒公司赔偿PPP项目相关支出372万余元，设计费17万元，共计389万余元。
理由：绥化中院认为，安达市政府通过电子邮件向长恒公司发出PPP项目框架协议文本，构成要约行为，该要约成立、生效。但双方并未正式签订书面合同，故PPP项目框架协议本身未成立，也无从谈及效力问题。关于长恒公司在PPP项目上的支出，由安达市政府承担缔约过失责任。损失的具体数额、明细以双方盖章确认的《查证核实事项记实》为准。因证据不足，不支持与锅炉有关的损失；因与PPP项目不属于同一法律关系，不支持小区供热及物业相关费用。
二审判决结果：驳回上诉，维持原判。
理由：黑龙江高院认为，双方虽未正式签约，但长恒公司以自己积极的履行行为，对安达市政府通过电子邮件发送PPP项目框架协议文本这一要约行为作出了承诺。因此，PPP项目框架协议成立。但安达市城镇热电联动集中供热项目系大型基础设施项目，又涉及公共利益和公共安全，根据《招投标法》第三条第一款第（一）项（注I）的规定，属于强制招标范围。PPP项目框架协议未经招投标程序，无效。根据《合同法》第58条的规定，安达市政府向长恒公司承担合同无效后的过错赔偿责任。
再审审查结果：驳回申诉。
最高院再审审查，同意一审、二审判决结果和二审判决理由。
1评 析
一、PPP协议签约的合规性直接影响社会资本方的索赔范围
一个投资规模近10亿元的重大基础设施PPP项目，“签约”的方式却极不正式。安达市政府的相关工作人员把《项目框架协议》作为电子邮件附件发送给长恒公司，严格的说，此时协议仅是一种供双方进一步讨论用的工作文本。但是，工作文本在形式上已经是一个主要条款齐备的完整合同。工作文本兼具磋商阶段性和形式完备性的特点，在诉讼中易导致法院对其作出不同的解释和定性。
本案一审法院把电邮所附《项目框架协议》文本视为“要约”，这时，就已经排除了小区供热和物业服务这一“捆绑”项目。二审法院在作出“PPP协议成立”这一认定的同时，也把“本案所涉的合同”，即该案审理的范围，进一步严格限定于电邮附件中的“PPP协议”文本之内，从而明确排除了小区供热物业服务。长恒公司关于小区供热、物业方面的支出，也就无法在本案中得到支持。一审、二审的分歧点恰恰说明，如果合同的工作文本自己没有明示自己是工作文本而不是正式签约用的最终文本，那么，无论其以怎样非正式的方式被传递给合同相对方，都有可能被法院认为构成要约，也很容易导致“合同成立”。以上现象，可以称之为“工作文本提前要约化”。
“工作文本提前要约化”会剥夺社会资本方与政府进一步磋商的机会，侵害社会资本方的利益，减损事后索赔的范围。对政府一方发来的合同工作文本，社会资本方仓促回信表示接受或完全不做回复（如本案中的情形）都是不恰当的。正确做法应该是回复“已收悉，待进一步研究后反馈意见”等类似的表述，明确协议处于一种可供进一步讨论的“敞口”状态，给自己留有余地。另外，给工作文本嵌入一个精心设计的、量身定制的“自述条款”，取消其突变为正式文本的可能性，也很有必要。
二、商业谈判条件应转化为合同条件，夯实索赔基础
诉讼中，长恒公司提出：小区供热和物业服务系安达市政府作为PPP项目的附加条件提出，长恒公司着眼于PPP项目的“大局”而接受。长恒公司认为应当把小区供热物业服务合同作为PPP项目框架协议的一部分，视为其“合同条件”。这一诉讼思路的“大方向”是正确的。但是，商业谈判中的“条件”不等于法律上的“附条件合同”。“条件是限制合同法律效力的附属意思表示。”(注II）根据《合同法》第45条的规定，合同所附之条件关乎合同的“生死”（生效和解除），其应当清楚、明确、无歧义的写入合同，而无法被“默示”“推定”出来。PPP项目框架协议上对小区供热和物业服务只字未提，故长恒公司的这一“视为合同条件”主张尽管也许合乎情理，但是没有法律和合同依据，故并未被法院支持。
大型或者涉及公共利益、公共安全的基础设施PPP项目（比如学校、医院、电厂等）都依法需要经过强制招投标。如果政府在谈判中提出前置或者附加条件，这些条件应写进PPP项目框架协议文本，列入PPP项目中。这样，即使PPP项目因为未能通过审批、规划变更、政府失信或者招投标未中标、合同无效等原因中途夭折，社会资本方在向政府索赔时仍然能有所依凭。
如果本案所涉PPP项目框架协议中明确约定“小区供热和物业”属于项目范围，或者在合适的条款中巧妙的提到这个“小区供热和物业合同”并将其“并入（incorporated）”PPP框架协议。“小区供热和物业合同”也设定关联条款与PPP项目框架协议“对接”，形成相互参照、互相解释的完整合同体系。如此，即使PPP项目框架协议因未经强制招投标程序而归于无效，社会资本方向政府索赔小区供热和物业支出时，也会比本案的局面有利得多。
三、PPP协议无效，社会资本方应谨慎选择索赔的请求权基础
安达市热电联产集中供热PPP项目既关乎社会公共利益，又属于大型基础设施工程，根据《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定，应当经过强制招投标程序。
如前所述，PPP项目框架协议是以非常不正规的方式“签订”的，其在“签订”时强制招标程序尚未开始，其因此被二审法院认定为无效。合同无效，首先意味着法院根据双方就造成此后果的过错，划分责任；已经支出相关费用的一方可以要求对方返还、折价补偿或要求赔偿。本案，如果长恒公司基于PPP项目框架协议无效，要求安达市政府根据《合同法》第58条“主张返还、折价补偿或要求赔偿”的规定承担过错赔偿责任，这一诉讼思路更符合工程诉讼的一般常规，也对长恒公司更有利。但是，长恒公司却没有探出到PPP项目框架协议未经强制招投标导致合同无效这颗“地雷”；也没有在诉讼中充分指出安达市政府就造成PPP协议无效存在的过错。合同无效，长恒公司却主张安达市政府一方承担违约责任，可谓无源之水，无本之木。
如果单看判决结果仅仅支持了原告诉讼请求的一个“零头”，社会公众可能会感觉该判决对社会资本方过于严苛，甚至怀疑法院有没有“偏袒当地政府”的“地方保护主义”。但笔者作为一名工程和不动产律师和一名曾经主审和参与合议过百余个建设工程施工合同纠纷案件的前法官，要说：以本案的诉请而言，即便是这样的结果，也是对长恒公司十分宽容了！
一审原告长恒公司的诉讼请求是基于违约责任，而一审是基于合同未成立的缔约过失责任而判决赔偿389万余元，这是从民法原理的角度，把缔约过失责任视为广义上的违约责任（违反前合同义务）并加以学理解释后，作出的判决。如果严格按字面意思解释法律，一审完全可以因请求权基础不成立，即安达市政府不存在违约行为而驳回长恒公司全部诉讼请求。二审法院在认定合同无效，改变一审判决主要理由的情况下，既没有发回重审，也没有改判，而是维持原审判决结果，这亦是本着公平原则，在法律限度内向社会资本一方平衡利益。这可能也是二审判决最后并没有写“原审判决查明事实清楚，适用法律正确”这句二审维持原判的“标准格式”，而是写“驳回上诉，维持原判”的原因。
四、关键索赔事项应及时充分举证，证据应清楚明确组织
长恒公司在证据组织和证据呈现方式方面，有相当大的问题。举例说，二审中，长恒公司举证14项新证据（而且没有分组），几乎是要把案件重新起诉一遍的节奏。面对如此宏大的“二审新证据群”，二审法院还是很有耐心的在二审判决中一一列明举证、质证和认证意见，做到了心证公开，实属难能可贵。
长恒公司因为证据欠缺组织而付出的最大代价，是PPP项目所涉116MW锅炉的相关费用索赔落空。在116MW锅炉的数量、型号和预付款金额方面，长恒公司举证证据之间的自相矛盾；证据和长恒公司起诉状、当庭陈述中的主张相互矛盾；证据和关联仲裁案件的认定相互矛盾。
比如说，锅炉型号到底是116MW还是160T？这个本该在第一时间向法院举证证明的问题直到二审，经由第三方设计院出具证明，才让法官明白原来两者其实是同一种设备。锅炉预付款到底是80万还是84万？6份书证有3份指向80万，3份指向84万，到二审第三次开庭时还是一笔糊涂账。等到长恒公司终于找到了第7份书证，即公司会计账簿及《供应商明细账》电子档，欲证明是84万元，安达市政府明确表示该证据已经超过举证期限，拒绝质证。二审法院也终于忍无可忍，根据《民诉法司法解释》的相关规定（注III），认定证据失权，对该项有利于长恒公司的证据不予采纳。
因为长恒公司没有尽到举证责任而未被支持的不只是锅炉预付款80万元或84万元，还有哈尔滨仲裁委仲裁裁决（2013）哈仲裁字第024号中，裁决长恒公司赔偿供货供货商的违约损失1250万元。这笔原本有机会向安达市政府追偿的巨额损失，因为对116MW锅炉的用途举证不充分而未能得到支持。
常言道，打官司就是打证据，在PPP领域的诉讼尤其如此。证据与诉讼请求的关联性、证据与对个别事实之主张的对应性、证据之间互相印证的协调性……最终应归结落实到一张详略得当，清楚明确的证据清单上。证据整理编组和在法庭上呈现的方式，也很重要。
裁判法院和案号索引：
一审：黑龙江省绥化市中院（2013）绥中法民一民初字第15号
二审：黑龙江省高院（2015）黑民终字第15号
再审审查：最高院（2015）民申字第2626号
（注I）“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。……”
（注II）庞景玉,何志：《最高人民法院合同法司法解释精释精解》，中国法制出版社2016年4月版，第130页。
(注III)《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百条、第一百零一条、第一百零二条
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