兰台法评|我国PPP法律规范存在的问题及对策研究


来自:兰台律师事务所     发表于:2019-08-06 10:40:45     浏览:111次
近年来,在政府的大力支持和推动下,我国PPP发展势头迅猛。随着发展的深入,一些存在的问题也日益凸显。主要是因为我国对PPP立法不够完善,缺乏规制和保护造成的。我国PPP项目的公私法律属性界定不清,没有制定专门的PPP法律以及现有PPP规范性文件位阶较低。通过制定专门的PPP法律、健全PPP法律体系、构建多元化的PPP法律关系等对策完善我国PPP法律系统规范。

关键词

PPP立法,对策 ,法律规范PPP模式(Public-Private-Partnership,即“公共部门-私人企业-合作”的模式)指的是政府部门通过与私人部门建立合作关系,共同提供公共产品和服务,是公共基础设施中新的模式,PPP改变了以往基础设施建设全部由政府主导投资的方式。[1]这种模式是公共服务供给机制的重大创新,不仅有利于缓解政府部门支出不足的负担,而且更能给社会资本提供充分释放的平台,优化配置项目资源,实现公共利益最大化。

一、国内外现行PPP法律规范体系的现状

(一)国外现行PPP法律规范体系的现状1992年PPP模式在英国首次应用,随后,PPP在美国、加拿大、日本和韩国等国家得到广泛响应,联合国、世界银行欧盟委员会等国际组织或共同体将PPP理念和经验在全球范围内大力推广,并广泛应用于发展中国家的公共项目建设中。由于PPP的广泛使用,很多国家都对PPP进行了立法规制。大陆法系国家如德国、日本,都是通过制定单行法律对PPP加以规范。而以英美为首的英美法系国家属于判例法系,其认为PPP主要是政府与社会资本签订的合同,通过判例法形式予以规制,因此没有专门制定PPP的单行法律。1、日本的PPP立法
日本于1999年正式颁布首部PPP法---《利用民间资金促进公共设施等整备相关法》,随后又发布PPP进程指南、风险共享指南、物有所值指南等配套法规。[2]后来在PPP模式的推广和广泛运用中,日本结合自身实践的经验和社会的变化对PPP立法进行了三次修改,使PPP法律的相关制度更加完善。2、英国的PPP立法
英国是世界上最早推广并使用PPP模式的国家,由于英国属于判例法国家,其对于PPP的法律规制主要通过标准示范合同,并没有专门制定单行法律加以规制。英国在1999年颁布了《标准化PFI合同》(第一版),然后分别在2002年、2004年和2007年颁布了第二版、第三版和第四版。[3]随后英国于2012年对标准化合同进行了修改,进一步规范了公共机构的股权结构,使PPP项目更加透明,便于社会监督。3、韩国的PPP立法
韩国于1994年8月颁布了第一部PPP法律,即《促进民间资本参与社会间接资本投资法》,对PPP模式的三种形式加以确定,并对PPP的项目范围也作了具体的要求。1998年12月将该法修订为《基础设施民间投资法》,规定该法具有优先地位,与之有冲突的法律必须修订或者废止。2005年1月,韩国国会再次修订了PPP法,将其更名为《民间参与基础设施法》,并进一步拓展了适合PPP项目的基础设施。(二)我国现行PPP法律规范体系的现状我国宪法对非公有制经济地位描述的修正变更,为非公有制经济和私营部门进入基础设施和公用事业领域提供了根本法律保障。[4]依据宪法的精神,我国立法机关、国务院各部门积极推动有关PPP的立法及规章制定,为PPP项目的进展保驾护航。众所周知,我国近年来签约的PPP项目主要集中在交通设施、公共服务、市政实施等领域。目前有关PPP的规范性文件均出自国务院、财政部、住建部、发改委、交通运输部等部门,主要文件有国务院《关于鼓励支持和引导个体经营等非公有制经济发展的若干意见》、建设部制定《市政公用事业特许经营管理办法》、国家发改委发布《公用事业特许经营法》(征求意见稿)、《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、财政部发布《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》等一系列对PPP相关内容作出规定的管理制度。除了上述部门规章外,我国《预算法》、《政府采购法》、《招标投标法》、《合同法》、《公司法》也对PPP相关内容作出了规定。虽然上述这些法律、部门规章基本构成了我国PPP法律系统规范体系,为PPP模式起到一定的指导作用。但是,无论在理论还是实务中,PPP的法律规范体系尚未构建完毕,缺乏针对性及系统性,这些法律和部门规章并不能全力为PPP服务,阻碍了PPP健康发展。

二、我国现行PPP法律规范体系存在的问题

(一)没有对PPP专门立法
目前我国还没有针对PPP模式的专门法律,对PPP的法律规范也只是一些法律的相关条款有所涉及,其余都是以国务院、发改委、住建部、财政部等部门出台的行政规章加以规范。比如《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》《国发[2014]43号》明确提出:推广使用政府与社会资本合作模式。鼓励社会资本通过特许经营等方式,参与城市基础设施等有一定收益的公益性事业投资和运营。这些法律和行政规章虽说在一定程度上为PPP模式保驾护航,但是也显露出弊端。这种开放式的法律规范架构首先不利于国家对PPP模式统一管理。其次,这些规章条例的稳定性很差,有些只是针对具体的项目而订立的专营管理办法,其法律效力也会随着项目的终止而实效。缺乏专门的PPP法律,就无法对PPP立法的原则、适用范围、PPP模式、社会资本的投资回报、风险控制等内容加以明确,也无法建立健全PPP法律制度体系,制度的落后已经制约了PPP健康快速的发展。仅仅依靠位次比较低的通知、意见、规范性文件不足以建立一个能够让民间有良好预期的制度环境。[5](二)公私法律权属界定不清
PPP项目包含着复杂的法律关系,PPP协议一方面反映了政府部门和私人企业之间平等的民事合同买卖关系,另一方面体现了政府部门对于私人企业参与公共服务监督管理的行政关系。[6]对于这种既包含行政法律关系又包含民事法关系的合同,理论上争议颇多,也给PPP项目的发展带来不便。比如我国《行政诉讼法》第十二条中规定,人民法院认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的案件应当受理。这样就将特许经营协议认定为行政协议,与PPP模式所宣称的平等主体之间的法律关系存在本质的矛盾。因此,要想使PPP模式走得长远,必须对PPP的公私法律权属进行界定,这样才能够形成统一的标准和操作规范。(三)现行PPP规范性法律文件位阶太低
对于PPP模式的发展,我国现在已制定大部分部委规章、地方政府管理条例进行相应的配套保障。但这些规范性文件在我国法律体系中位阶较低,缺少针对PPP模式的专门立法,这直接导致了PPP项目在实际运作中可操作性不够。由于立法部门自己的局限性以及部门利益、地方利益的考量,其规定往往存在一定的局限性,权威性不足,稳定性相对较差。[7]PPP项目不仅投资周期较长,金额较大,是一个十分复杂的系统工程,往往会涉及多部门的协调与管理,而且对风险的分担机制要求很高。部门规章和地方性管理条例具有一定的单一性,无法胜任各部门联动协调管理PPP项目依据的角色。同时,一旦在未来发生争议时,这些规范性文件由于位阶较低被否定和推翻,法律的缺位可能会极大的影响PPP项目的发展。因此,这些部门规章、地方性条例相对法律而言,位阶较低。没有对PPP模式稳定的法律保障,无疑会加大法律风险的发生。(四)管理体制缺乏统一性
目前我国的PPP管理制度由于法律规范缺失,且各地已有的PPP项目模式多样,有些政策在出台前缺乏实地调研和系统论证,导致各部委颁布的规范性文件标准不一,甚至同一部门内部的文件也存在相互矛盾。另外,各部门缺乏协调,各行其是,这直接导致了地方政府在推广PPP模式时出现诸多版本,让政府和PPP项目的实际操作者无所适从。以至于政府信用、能力建设、多头监管、监管无序也是当前推广PPP的现实障碍。[8]

三、我国PPP法律系统规范完善的对策

(一)制定专门的PPP法纵观国外主要国家对PPP的法律系统规范都有其鲜明的特点,即通过制定单行法律或者专门的标准判例对PPP进行立法规制。我国虽不属大陆法系也不是英美法系,但是在法律制度上与大陆法系有着极为相似的特点。对于PPP法律系统的完善,我国应该借鉴我们的近邻韩国和日本,制定专门的PPP法,对PPP法的立法原则、适用范围、PPP模式、社会资本的回报、风险控制等内容加以明确,更好的吸收社会资本加入到PPP中来。至于PPP法出台以后有不完善的地方,可以根据PPP推广中的实践经验和社会变化定期或者不定期的进行修订,使其与时俱进。作为使松散的社会结构紧紧凝聚在一起的粘合物,法律必须巧妙地将过去与现在勾连起来,同时又不忽视未来的迫切要求。[9](二)以PPP法为基础,构建PPP法律体系我国目前对PPP的管理缺乏统一性,因此,构建PPP法律体系至关重要。PPP法律体系的构建不仅需要制定专门的PPP法,还要在PPP法的基础上,国务院制定PPP行政法规,地方人大及其常委会制定地方性法规,国务院有关部门制定部门规章,地方政府根据需要可以制定地方政府规章,形成多位阶、多层次、效力不同的有机统一的PPP法律体系。同时,对于具体PPP项目的主管部门可以借鉴英国的模式,制定统一规范的合同示范文本,明确政府和社会投资方的权利和义务。(三)构建多元化的PPP法律关系PPP协议中法律关系的定位,不仅关系到协议主体事后纠纷的解决,提高社会资本参与公共项目建设的积极性,同时对项目本身的长久运营也具有至关重要的意义。PPP项目从立项、招投标、建设到投入运营,包含着复杂的法律关系。尽管PPP项目的协议主体为政府和民营企业,但是由于政府在PPP项目中还存在着监督和管理的职责,因此,我们不能简单的将这些法律关系归纳为单一的行政法律关系或者民事法律关系。统一协调行政、民事等法律关系是PPP法律规范系统综合性的客观要求。[10]在PPP协议中(如采购协议、保险协议、贷款协议、建设施工协议等)都受到民事法律关系调整,这些协议一旦发生争议,都可以由私法来调整。但最核心的法律关系就是政府和民营企业之间的法律关系,其权利义务的互动将直接影响整个PPP模式所涉及利益主体之间的权益关系。在PPP协议中,政府和民营企业既是作为平等民事主体,享有民事权利和义务。同时政府也负有对PPP项目监管的职能,此时一旦发生争议,并不受私法调整。因此,PPP协议并不是单一的某一种法律关系,有必要根据具体的状态构建多元化的PPP法律关系。

结论

PPP法律系统规范的构建是个复杂的工程,我国现行PPP法律规范存在着很多的不足,难以满足PPP发展的需求。只有通过对PPP的专门立法,明确PPP协议法律关系,构建PPP法律体系,才能为PPP的保驾护航。

参考文献

[1]王天木:《法理学精要》,人民法院出版社2000年版。

[2][美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来,译,中国政法大学出版社2001年出版。

[3]李显东、李彬彬:《试论我国PPP法律系统规范的构建》,《财政科学》,2006年第1期。

[4]裴俊巍、包倩宇:《日本如何推进PPP》,《中国政府采购》,2015年第7期。

[5]邱闯:《PF2:英国PPP的新模式》,《中国投资》,2015年第3期。

[6]叶秀贤、孙慧、范志清:《韩国PPP法律框架及其对我国的启示》,《国际经济合作》,2011年第2期。

[7]徐维维:《PPP立法存在多处争议》,《21世纪经济报道》,2014-9-24(2)。

[8]湛中乐、刘书燃:《PPP协议中法律问题辨析》,《法学》,2007年第3期。

[9]王勇:《我国PPP立法存在问题及对策研究》,《特区实践与理论》,2016年第1期。

[10]周兰萍:《漫漫立法 财政先行》,《远建大讲堂》,2014年。






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