从全球范围内基础设施和公共服务供应来看，发展中国家普遍存在供需不平衡的局面，因此存在大量的绿地项目投机需求，发达国家则存在广泛的更新和升级需求，棕地项目投资潜力较大。从我国企业“走出去”发展阶段来看，对外承包工程行业经过几十年的发展，竞争日趋激烈，企业普遍面临业务转型升级的需求。因此，对外承包工程企业近几年来都将投资作为未来发展方向，并广泛参与境外PPP项目投资。但是，境外PPP项目与传统工程承包有很大差异，交易更为复杂，本来仅从争议解决条款来管窥境外PPP项目相关协议的特殊性。
一、境外PPP项目的争议特点境外PPP项目从性质上来讲，属于跨境交易行为，具有跨境交易的一般特征。除此之外，由于境外PPP项目的特殊属性，具有不同于一般跨境交易的一些特征。首先，PPP项目涉及多方主体。在传统的对外工程承包项目中，我国企业多作为公共项目或私人项目的承包商，通常面对的是一个业主、咨询工程师及承包商自身所构成的“三角关系”。随着境外业务的转型升级，越来越多中国承包商或主动或被动地被潮流推向投资人的核心角色，这其中就包括大量的PPP项目。这类项目通常涉及东道国政府、发起人、融资机构、担保机构、承包商、运营商、分包商、长期供应商、长期包销商、使用者、社会公众等多方主体，处于核心地位的项目发起人需要协调比传统工程承包业务更多的利益相关方。其次，PPP项目的交易架构是一个围绕PPP项目合同（或特许经营协议Concession Agreement）的合同网（Network of Contracts）。其中包括贷款协议（Facility Agreement）、股东协议（Shareholder’s Agreement）、各类担保协议（如直接协议、股东担保、股东承诺函、抵押等）、EPC合同、O&M合同、分包合同、包销协议（如电力项目的购电协议）、长期供应协议（如火电项目燃料供应协议）、保单（Insurance Policy）等等。第三，境外PPP项目往往涉及东道国政府机构的深度参与，这种参与不同于传统公共工程中的政府角色。PPP项目中政府虽然不再直接提供基础设施和公共服务，但是其依然会以各种角色参与到项目全过程。政府机构首先是PPP项目合同的一方主体，也是PPP项目的监管主体。除此之外，还可能以项目公司股东、产品包销商、担保人等身份参与项目。第四，境外PPP项目是一项涉及多种法律体系及政策框架的长期跨境交易。一般来说，PPP项目往往受国际条约、投资人母国及东道国法律的规范，期限通常为20~30年，或者更长的时间。
鉴于境外PPP项目涉及多方主体，且需要通过紧密联系的合同网来实现整个交易，项目交易架构中的争议事项往往具有牵一发而动全身的连锁反应，单个协议下的违约可能造成其他协议下的交叉违约。所以，境外PPP项目可以说是一个争议敏感型的（Dispute-sensitive）跨境交易。同时，境外PPP项目因为不可避免的外国政府机构参与，还需要从他国投资人与国家之间争议解决（Investor-State Dispute Settlement）的角度来审视PPP项目下的争议解决问题。总而言之，境外PPP项目的争议解决条款有其自身属性所决定的特殊考量，需要引起参与此类项目的我国企业的注意。
二、争议解决路径的规划争议解决条款在国外经常被戏称为“午夜条款（Midnight Clause）”，意思是它往往被放在合同谈判的最后来考虑，也就是说并不被当事人真正所重视。争议解决条款同时也被称为“最后的救济（Last Resort）”，也足见其对当事人真正的意义。境外PPP项目因为其所具有的前述特征，笔者认为应当在合同谈判之初做好争议解决路径的规划。
1争议避免及替代性争议解决（Dispute Avoidance & Alternative Dispute Resolution）前面已经提到，境外PPP项目是一项争议敏感型的跨境交易。项目所涉不同协议下、不同主体之间的争议往往具有连锁效应，同时，项目对关键时间节点（如融资关闭、商业运营）的要求很严格。常见的争议解决机制中，诉讼的周期很长，仲裁也变得越来越耗时，从这个角度来讲，通过仲裁或诉讼会导致项目可行性假设因时间延误而发生重大变化，因此不太适合于解决PPP项目的一般争议。对于PPP项目有关争议，应遵循经济和效率优先的原则，优先采用恰当的替代性争议解决机制。联合国贸易法委员会在《私人融资项目立法指南（Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects）》中提出了10种常见的争议避免或替代性争议解决机制，世界银行《PPP参考指南（Public Private Partnerships Reference Guide）》对此也有论述，此处不再赘述。首先，PPP项目特性来说，争议可能会涉及大量的复杂技术问题，这类争议通常采用技术专家独立评估的方式。当事人可以选择授权专家给出处理建议或给作出有临时约束力的决定。如果是具有临时约束力的决定，可以进一步约定一个提出异议的期限，未在规定期限内提出异议则专家决定对各方具有最终约束力。其次，由独立第三方提供协助的调解（Mediation）也非常适合PPP项目的争议解决。严格来讲，真正意义上的调解员仅仅作为双方协商的促进者和协调者，不就实体问题给出任何建议或评判。调解机制更加灵活、快速，且最终达成的调解协议能最大限度体现当时人的意思自治，缺点是调解协议性质上仍然属于一个合同，最终的执行仍需要诉诸仲裁或诉讼。最近开放签署的《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》（简称“新加坡调解公约”）可能会逐步消除国际调解的执行障碍，从而解决调解机制广泛应用于境外PPP项目的最后一公里。
2可仲裁性（Arbitrability）PPP项目合同可能会因为所涉标的的性质、协议本身的性质或缔约方的政府属性而受到可仲裁性方面的限制。尤其是在大陆法系国家，PPP项目合同往往被定性为行政合同而不可仲裁。比如在玻利维亚，公共工程合同都被定性为行政合同而不具有可仲裁性，自从其退出《华盛顿公约》后，新修订的《仲裁与调解法》直接规定投资合同不可选择国际仲裁。
另外，还需要注意东道国有关立法对特定行业PPP项目争议解决机制的限制。比如孟加拉国2003年颁布的《能源监管委员会法》第40条规定，能源项目的特许经营人之间的，或特许经营人与能源采购人之间的争议，应当按照2014年颁布的《能源监管委员会争议解决条例》提交监管委员会仲裁庭（BREC Tribunal）仲裁。根据该条例，仲裁庭的组成均由委员会来决定，且仲裁庭最终裁决首先应提交给委员会审查。按照该条例的字面意思，这一法定争议解决机制是否适用于政府和特许经营人之间的实施协议（Implementation Agreement）？但实践中很多实施协议和购电协议一样，争议解决条款约定的也是电力监管委员会仲裁。
法律框架下的争议解决机制，是影响PPP项目实施的重要因素，而能否选择在东道国之外通过仲裁解决相关争议是PPP项目投资人需要考虑的东道国投资环境因素之一。如果PPP项目合同因东道国国内法的限制而不具有可仲裁性，项目投资人需要提出切实可行的措施来克服这一障碍，加强投资保护措施。
3投资仲裁（Investment Arbitration）东道国国内立法会对PPP项目争议解决机制有所限制，但是根据一国不能以违反国内法为由否定条约效力的原则，基于条约的投资仲裁机制可以一定程度上弥补这种限制，给境外PPP项目投资人多一种选择。因此，境外PPP项目投资人需要在协议签署时，将投资仲裁作为潜在的争议解决途径进行规划。
投资仲裁通常所依赖的双边或多边条约主要包括双边投资保护协定（BITs）和《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称“华盛顿公约”）。截止目前，中国在联合国贸易和发展委员会报备的双边投资保护协定（BITs）有145个，已经生效的有125个，含有投资保护条款的其他条约23个。此外，中国也是《华盛顿公约》目前163个缔约国之一。近几年已经有数起中国大陆企业通过BITs在ICSID发起针对东道国的仲裁案件。其中，北京城建因萨那机场承包合同诉也门政府，取得了管辖权异议阶段的胜诉。作为PPP项目的投资人，则更有理由重视这一路径的提前规划。
投资仲裁路径规划，需要结合中间层公司的设立来综合考虑。境外PPP项目投资架构设计，除考虑税收等因素外，应当将BITs下的投资保护也作为中间层公司设置的重要考量，比如，可以选择与东道国之间签署BIT且给投资人提供更多保护的国家架构中间层公司，以弥补东道国没有与中国签署BIT，或签署的BIT提供的投资保护措施不足的问题。除此之外，需要注意合同争议解决条款的措辞，它可能对未来寻求投资仲裁的救济设置潜在限制，比如孟加拉国电力PPP项目合同通常约定双方之间的任何争议受该国能源监管委员会仲裁庭的专属管辖（Exclusively）。因为投资仲裁的管辖权也是基于双方之间的合意，只是投资仲裁中双方达成合意的形式比较多样化（比如通过BIT），所以这种不加区分的专属管辖的表述可能会对将来诉诸投资仲裁造成障碍。
三、主权豁免（Sovereign Immunity）国家主权豁免（Sovereign Immunity of State）是一个国际公法的上概念，系指根据国家主权独立、平等和尊严，国家及其代表的行为和财产免受外国法院司法管辖。国家主权豁免在实践中有两种不同的模式：绝对豁免主义（Absolute Theory）和限制豁免主义（Restrictive Theory）。绝对豁免主义主张无论涉案外国之行为，除非该国自愿放弃豁免权，一律享有豁免。限制豁免主义则主张将国家行为分为主权行为和商业行为，商业行为被排除在主权豁免的范围之外。另一方面来讲，主权豁免包括管辖权（Jurisdiction）和执行（Execution），放弃管辖豁免也并不意味着放弃执行豁免。早期西方发达国家普遍实行绝对豁免主义，随着国家越来越多地参与到商业和社会经济活动中，西方国家开始逐渐采取限制豁免主义，并开始制定外国主权豁免法，如英国1978年颁布的《国家豁免法（State Immunity Act）》和美国1976年颁布《外国主权豁免法（Foreign Sovereign Immunities Act）》。我国目前尚未制定一般性的外国主权豁免法，但我国实践中坚持绝对豁免主义。可以看出，各国在实践中对主权豁免采取的尺度并不相同。
PPP项目不可避免地涉及东道国政府机构以各种角色参与项目，这些机构在PPP项目中可能会受到管辖豁免的保护，导致无法对其提起诉讼。即使获得针对东道国政府机构的生效判决或裁决，也可能进一步面临执行豁免的障碍。所以，境外PPP项目的参与方在与东道国政府机构签署相关协议时，在争议解决条款明示规定放弃主权豁免（Wavier of Sovereign Immunity）显得非常重要，尤其是PPP项目合同或特许经营协议。虽然同意提交仲裁在大部分法域的法律原则下足以说明放弃管辖豁免，但明示放弃主权豁免（含执行豁免）依然是必要的。
放弃主权豁免条款通常包含两个方面的内容。第一，东道国政府机构明确、无条件及不可撤销地同意不主张并放弃主权豁免。第二，东道国政府机构无条件并不可撤销地承认其签署及履行协议属于商业行为，不属于公法行为。需要注意的是，东道国政府在协议中往往会增加一些限制。这些限制中比较正常的是国际上普遍接受的一些特定财产的限制，比如军事财产、驻外机构财产等。但笔者曾看到某些东道国政府机构对放弃主权豁免的地域进行了限制，即在主权豁免条款增加了“in [Host state]”的表述。这种情况下，即使当事人选择了国际仲裁，也存在未来承认和执行被限定在东道国的风险，使得放弃主权豁免的最终目的无法实现。
四、合并审理（Joinder and Consolidation）境外PPP项目适用法律复杂，涉及主体和协议众多，为了尽量避免风险的有效传递，不同协议间的争议解决需要考虑程序和实体上的协调性。程序上的协调性主要通过争议解决方式上的协调性来解决，主要是将不同主体之间或不同协议下涉及同一事项的关联争议提交同一仲裁机构处理，通常通过仲裁条款中的合并审理约定来实现。实体上的协调性，则主要通过不同协议下关联条款的统一性来实现，比如不同协议下对不可抗力的定义要有统一性，否则可能造成不可抗力风险不能有效传递的后果。当然实体上的协调性，也需要通过合并审理的方式，来统一对同一争议问题的裁判尺度，间接保证实体上的协调性。
合并审理也是提高境外PPP项目争议解决效率，最大限度减少对项目实施造成影响的手段之一。当然，解决这一问题最为有效的方式是由项目参与各方共同签署一份单独的争议解决协议，来协调他们之间的争议解决。这类单独的争议解决协议，也可以和伙伴关系模式（Partnering）相结合，将其作为伙伴关系协议的一部分。
五、继续履行(Continuous Performance)THE END
总而言之，境外PPP项目的复杂性决定了相关协议下争议解决条款的特殊考量。首先，从争议解决机制上来讲，需要分阶段、分类型采用不同替代性争议解决机制，通过多层级争议解决机制逐步过滤和化解纠纷，同时规划好商事仲裁和投资仲裁两条不同路径。其次，境外PPP项目相关协议，需要结合国际条约及东道国和潜在执行地主权豁免规则，要求东道国政府机构放弃管辖和执行两个方面的主权豁免。第三，境外PPP项目相关协议下的争议解决条款，应有相互协调机制，尽量统一裁判机构和裁判尺度，以确保程序和实体上的协调性。参考文献龚柏华，何力，陈力著,“一带一路”投资的国际法，复旦大学出版社,2018.
UNCITRAL, Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Projects, 2001.
IBRD, PPP Reference Guide V3.0, 2017.
ICSID Case No. ARB/14/30, BEIJING URBAN CONSTRUCTION GROUP CO. LTD. V REPUBLIC OF YEMEN, DECISION ON JURISDICTION, 2017.
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