在公共交通、污水处理、新能源发电、垃圾处理等PPP项目中，政府在施工或营运阶段运用财政资金补贴项目的做法比较常见。根据财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》（注Ⅰ）中把“运营补贴”与股权投资、风险承担、配套投入等支出并举，作为“PPP 项目全生命周期过程的财政支出责任。”北京地铁四号线PPP项目以其合理的“票价风险分担机制”，即票价差额政府全额补贴，票价盈余在社会资本方和政府之间三七分成的约定，成为PPP项目中的经典。在公共交通、污水处理、新能源发电、垃圾处理等PPP项目中，政府在施工或营运阶段运用财政资金补贴项目的做法比较常见。根据财政部《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》中把“运营补贴”与股权投资、风险承担、配套投入等支出并举，作为“PPP 项目全生命周期过程的财政支出责任。”北京地铁四号线PPP项目以其合理的“票价风险分担机制”，即票价差额政府全额补贴，票价盈余在社会资本方和政府之间三七分成的约定，成为PPP项目中的经典（注Ⅱ）。
PPP特许经营协议中的政府补贴条款是否千人一面，还是各有不同？其如果引发纠纷，属于民事争议还是行政争议？本文将结合案例，予以分析。
【自备水井未关闭的补偿条款
——商丘供水服务案（注Ⅲ）】
该案涉及河南省商丘市供水系统PPP项目，社会资本方香港中华水业集团有限公司与政府授权签约主体商丘市市政公用事业管理局签订《合资合作经营合同书》，对成立合资公司（项目公司）、赋予合资公司为期30年且无特许经营费的城市供水特许经营权和政府委托收费权进行了约定，还对原供水公司的职工安置、股东出资比例、公司管理、股权处置等事项作出了安排。《合资合作经营合同书》第八条对城区供水管网内的自备水源井分期分批关闭及补偿事宜作出了如下约定：2005年底之前关闭达到50%，2006年6月底之前全部关闭，否则，商丘市市政公用事业管理局按国家规定行业最低收益标准8%进行补偿。双方因该条之履行产生争议，社会资本方起诉要求政府补偿1.2亿元，并主张该争议属于民事合同纠纷，其理由主要援引自“河南新陵公路管辖异议案（注Ⅳ）”的裁判理由“双方设立合资公司并非向社会公众提供无偿开放的公共服务，而是具有营利目的”。
最高院认为案涉合同的签订属于行政机关以协议的方式设立行政法上权利义务的行为，符合行政协议之特征，并在说理中提出了“特许经营权是核心条款，是其他条款的前提”的观点。其认为，本案中的《合资合作经营合同书》的核心条款为关于特许经营权的约定，该条款是其他条款，包括合资公司设立、管理等具有民商事性质的条款和职工安置、环境保护及“自备水井未关闭的补偿条款”等具有行政管理性的条款得以实施的前提。换言之，设定自备水井未关闭的补偿条款是为了保障社会资本方的基本利润，但更是为了保障持续稳定的城市供水，落实政府的公共管理职能。
但能否由此得出“一切PPP项目财政补贴引发的争议都是行政争议”的结论？也未必，且看下一案。
【中央财政补助资金归属条款
——荆门医疗废物处理案(注Ⅴ)】
该案系因中央预算内投资补助资金的权属问题在PPP项目公司及其股东之间引起的纠纷。
荆门市政府授权签约主体的荆门市环保局与PPP项目公司京环公司签订《特许经营权合同》，约定将荆门市一定范围内医疗机构产生的医疗废物的处置经营权授予京环公司。《特许经营权合同》第9.1.3项约定：“本项目争取到的无偿国债资金或中央、省其他专项补助资金，其权益属于荆门市所有，由荆门市政府按照国家有关规定委派一家国有企业作为国债出资人。各专项资金（含国债资金）的使用，严格按照国家有关规定执行。”
荆门市政府按委派国企的某投资公司根据该条主张中央预算内投资补助资金453万元应转作京环公司的资本金，并应由该投资公司作为国有资本的出资人代表行使权利。为此，投资公司起诉请求确认该投资公司代表荆门市政府出资453万元，并要求据此确认投资比例、变更项目公司京环公司的注册资本登记。一审、二审均支持该诉讼请求。该项目的主要社会资本方中节能资产经营有限公司提起再审申诉，其主要理由即判决已经明确《特许经营权合同》系行政合同，某投资公司不具备民事诉讼主体资格；法院却依据民事法律作出判决，明显适用法律不当。
最高院驳回申诉，其认为：行政合同中既含行政性要素，又含契约性要素，行政合同中关于民事权利义务内容的约定，可以根据《行政诉讼法解释》第十四条的规定（注Ⅵ），适用民商事法律的规定。《特许经营合同》9.1.3条款涉及讼争合同履行过程中特定款项的权益归属，性质上应属于双方当事人间民事权利义务的约定。
【污水处理费条款与专项财政补助
——沭阳污水处理案（注Ⅶ）】
该案中，沭阳某工业园污水处理设施PPP特许经营协议约定了一种将“超标排污费返还项目公司、用行政罚款方式追缴欠费和当地税收‘托底’”三结合的较为复杂的政府“补助”机制，即：1、沭阳县政府责成环保局和环境监测站对本园区企业的水质进行监测，并且对超标排污单位收取超标排污代处理费，收取的超标排污费全部“返还”项目公司。2、所有收费欠缴部分由沭阳县政府责成环保局对企业进行处罚，并协助社会资本方追缴欠款。3、如环保局处罚不到位，由开发区管委会从开发区的地方税收分成款中支付污水处理费。污水处理设施建成后，根据“重点流域水污染治理项目”的政策，江苏省发改委从中央财政预算内投资中对该项目下达1620万元到沭阳县政府账户。对该笔款项，双方在PPP特许经营协议和其他关联合同中均未约定归属。
该项目有政府回购的约定，双方对于资产收购款项数额发生争议而成讼，争议范围包括污水处理费承担主体和财政专项补助资金1620万元的归属。
一审法院认为，沭阳县政府无义务支付污水处理费。因为《特许经营协议》的前述“三结合条款”中“沭阳县政府责成环保局和环境监测站……”等措辞说明该条款只是县政府的一种工作安排，并没有约定政府要承担污水处理费的民事义务。就此，最高院改判认为《特许经营协议》中“污水处理服务费指甲方根据本协议就污水处理项目应向乙方承担污水处理服务支付的费用”“甲方应按时足额支付污水处理服务费不足部分”等其他约定已明确了污水处理费的支付主体是沭阳县政府。而且，应考虑“社会资本方作为污水处理企业，其收回投资完全依赖于污水处理费的收取”的因素。最高院改判支持沭阳县政府支付PPP项目公司污水处理费1088万元。
对“重点流域水污染治理项目”财政补助资金1620万元，一审、二审法院均认为应归属于政府，其理由为该1620万元款项系国家对于本案污水处理项目给予的专项投资补助，用于项目配套的管网建设。在社会资本方已将该污水处理项目资产转让给沭阳县政府且不再对项目进行运营的前提下，其不可能再对项目配套管网进行投资建设，也无权获得该笔资金。
需要指出，根据财政部《关于进一步做好政府和社会资本合作项目示范工作的通知（注Ⅷ）》的规定：“严禁通过保底承诺、回购安排、明股实债等方式进行变相融资，将项目包装成PPP项目”，规范化的PPP特许经营已不能采用回购方式，特许经营到期应该无偿移交。
分析、比较上述案例，我们可以得出如下结论：
1、商丘供水服务案和荆门医疗废物处理案反映出一个微妙的差别：PPP项目中财政补贴相关纠纷，选择民事诉讼或者行政诉讼为救济途径，取决于这种补贴系作为PPP项目建设和经营中的经营性/政策性亏损进行弥补，还是中央、地方各级政府对PPP项目相关产业领域的政策性支持资金。
在“商丘案”中，城区供水管网内的自备水源井分期分批关闭及在未达标情况下的政府财政补贴，是基于经营性的原因，因为自备水源井越多，供水管网的供水收益就越低。为保证社会资本方有一定合理利润，政府用财政资金进行补亏，是政府保证该PPP项目顺利运行从而保证城市生产生活用水正常供应的公共管理职能体现。由此产生的争议，是行政争议。
而“荆门案”中的“中央预算内投资补助资金453万元”则是根据《预算法》及其《实施条例》等法律法规和国务院《关于投资体制改革的决定》、国务院《关于全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划的批复》等规章以下规范性文件的规定，具有宏观调控性质、体现国家产业政策的政策性支持资金，其仅与PPP项目所涉及的领域和该领域内的相关政策有关，而不是基于PPP项目特许经营合同的约定产生的。PPP项目特许经营合同对这笔资金的归属作出的约定，比如，是否作为某一方的对项目公司的出资，是政府方和社会资本方以及各个社会资本方之间利益博弈的结果，是一种“商业条款”，由其产生的争议属于民事纠纷的范畴。
2、商丘供水服务案和沭阳污水处理案中政府支付款项的区别在于：前者是用作PPP项目的经营性补亏，是一种“政府补助”；而后者，尽管被特许经营协议中的“三结合条款”包装成一种带有公法性质的政府补助，但其实是政府购买公共服务而支付的对价。沭阳污水处理案的PPP项目本质上是一个政府付费项目，尽管政府不是直接通过财政收入来付费，而是通过向园区企业征收超标排污费并转付项目公司的方式付费，而且以行政罚款权和园区税收收入变相提供担保。政府付费，是最高院对沭阳污水处理案污水处理费承担主体为政府的改判的根源，也是商丘供水服务案和沭阳污水处理案分别是行政诉讼和民事诉讼的定性不同的根源。
3、荆门医疗废物处理案和沭阳污水处理案都涉及了中央财政专项补助资金归属的争议。两者的区别在于是否“被合同”了：前者，在PPP也许经营合同中被明确约定为对项目公司的出资，后者，没有被任何合同加以约定和分配。由此引申出一个公法（公共政策）和私法潜在冲突的问题：政策性补助在公法性法律、法规和文件上的“专款专用”的规定，通常只会限制该笔款项的最终用途，比如“用于建设医学垃圾处理设施”“用于建设污水处理管网设施”，但并不会细化到在一个具体PPP项目的全生命周期中如何使用该笔款项。比如，在沭阳污水处理案中，如果PPP特许经营协议约定“一切与污水处理有关的政策性补助资金首先用作支付欠付的污水处理费”，该约定是否会因为“财政专项款项没有按规定直接用于建设管网设施”而被法院认定无效？从荆门医疗废物处理案的裁判尺度看来，未必。
毕竟，恰恰因为是特定的PPP项目符合特定的政策，该项目才得以取得特定的政策性补助款项。“政府和社会资本合作”的双方只要将这笔款项用于这个PPP项目，无论是用于工程施工，或者是用于营运补亏，或者用于设立项目公司，都应当认为是符合政策。在这个意义上，最高院在沭阳污水处理案中“项目回购后社会资本方不再参与项目，所以补贴归属政府”的说理，有一定局限性。真正需要强调的，是这笔专项补助并未被“双方合意处分”。归根到底，PPP特许经营并非政府对企业的命令或恩赐，而是政府和社会资本方在地位平等的前提下，“通过合同的规制，以共识为基础的契约式的管理”（注Ⅸ）。
（注Ⅰ）财金〔2015〕21 号。
（注Ⅱ）曹珊：《政府和社会资本合作项目（PPP）法律实务》，法律出版社2016年版，第275页。
（注Ⅲ）一审：河南高院（2017）豫民初52号；二审：最高院（2018）最高法民终829号，2018年8月作出。
（注Ⅳ）一审：河南高院（2015）豫法民一初字第1－1号；二审：最高院（2015）民一终字第244号，2015年10月作出。
（注Ⅴ）一审：湖北省荆门市中院（2013）鄂荆门民二初字第00016号；二审：湖北高院（2014）鄂民二终字第00111号；再审：最高院（2016）最高法民再234号，2017年2月作出。
（注Ⅵ）“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”
（注Ⅶ）一审：江苏高院（2013）苏商初字第0002号；二审：最高院（2014）民二终字第18号，2014年7月作出。
（注Ⅷ）财金[2015]57号。
（注Ⅸ）李亢：《PPP的法律规制——以基础设施特许经营权为中心》，法律出版社2016年版，第79页。
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