PPP模式法律体系之二--《招标投标法》和《政府采购法》对PPP模式的适用及存在的问题
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神画投融 发表于:2016-11-09 18:46:07 浏览:467次
目前，PPP模式中关于投资人选定法律适用主要是两部——《招标投标法》和《政府采购法》。发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号，以下称“指导意见“）在“伙伴选择”中要求“按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规”，选择社会资本作为合作伙伴。财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》（以下称“操作指南”）要求“项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行”。
从实践执行来看，发改部门倾向于适用《招标招标法》，财政部门倾向于适用《政府采购法》。但适用两者在招标（或采购）主体、招标方案、招标方式等方面是不一致的。怎样选择适用两部法律，是实践中需要考虑的问题。
一、《招标投标法》对PPP模式的适用
《招标投标法》规定，“工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标”。PPP模式中一大部分涉及重大基础设施的建设工程范畴，属于招标投标的范围，无疑应适用招标投标法及其配套规定。
二、《招标投标法》在PPP模式适用中存在的问题
1、PPP模式中非工程类项目不适用《招标投标法》
工程建设项目适用投标投标法，而PPP模式中也存在非工程类项目的情形，如设备类（非工程相关）、信息类、计算机软件类等，这类项目多半与建设工程无关，不适用招标招标法的规定。例如：TOT项目中不涉及工程建设项目，适用《招标投标法》就没有明确的法律依据。
2、适用招标投标的目的与适用PPP模式的目的不同
《招标投标法》是规范建设工程中的勘察、设计、施工、监理以及与建设工程相关的重要设备、材料等的采购，招标投标的目的是为了选择这样一批有资质、有能力的单位。而PPP模式是为了规范建设、运营、移交等一系列行为的，目的倾向于选择有投资建设和运营能力的社会资本。PPP模式需选择的是一个长期合作伙伴，侧重点是选择社会资本的长期服务能力，实质上讲是在公共领域实行的一种社会购买服务，而《招标投标法》着重规范的是就一个项目的建设展开的一次性的招标投标活动，没有把项目的后续管理纳入范围。
三、《政府采购法》对PPP模式的适用
《政府采购法》第2条规定“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”。当PPP模式中涉及政府付费或政府补贴的项目，当然适用《政府采购法》及其配套规定。
四、《政府采购法》在PPP模式适用中存在的问题
PPP模式中不涉及政府出资的项目不适用《政府采购法》，《政府采购法》对政府采购的定义“是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”，政府付费或有政府补贴的可以说涉及财政性资金，适用政府采购法；但是，应当注意的是，PPP项目的核心就是选择社会投资，是社会资本投资项目，很多情况下不涉及财政性资金，这类行为如果再适用政府采购法明显牵强。
五、研究结论
关于PPP模式中选定社会资本程序的法律适用，目前尚未形成统一的意见。财政部操作指南明确要求PPP采购环节要遵守《政府采购法》，而发改委指导意见对伙伴选择提出按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择社会资本作为合作伙伴。发改委的文件并没有限制用《招标投标法》还是《政府采购法》，而根据不同的情形分别适用。财政部和发改委的文件表述虽然不同，但体现的意思是相同的，因为，即便按财政部要求，选定社会资本适用《政府采购法》，但《政府采购法》第4条又明确规定“政府采购工程进行招投标的，适用招标投标法”。因此，无论依据发改委和财政部的文件，均有适用招标投标法和政府采购法的可能。
但我们认为，无论是适用政府采购还是招标投标，都有局限性。一是如涉及财政性资金的，可适用《政府采购法》的规定，但不涉及财政性资金，又不属于工程的，则无论适用《招标投标法》还是《政府采购法》，均没有法律依据。二是PPP模式中选择合作伙伴（找社会资本）是规范政府和社会资本的合作，调整的是投资和合作行为之间的关系。这与《招标投标法》调整工程建设中招标行为及《政府采购法》调整财政资金的采购活动均有明显不同。因此，制定一部调整适用投资活动的法律，来规范政府的管理、监督行为，规范社会资本的投资、建设和运营行为势在必行！
本文原创作者刘立忠律师，河南天基律师事务所合伙人，公司业务部负责人，执业律师、注册会计师，执业年限19年，多年担任郑州市交通运输委员会、郑州发展投资集团有限公司、郑州交通建设投资有限公司、郑州路桥集团、郑州轻工业学院易斯顿（国际）美术学院、黄河科技学院、新乡医学院三全学院等行政机关、大型国有企业及高等院校法律顾问，并全面统筹安排中牟县常年法律顾问工作。自2003年以来，为郑州市财政局、郑州发展投资有限公司在西三环、北三环高架项目保理融资方案设计提供法律服务。多次参与行政单位的法律法规、规范性文件起草、审查，长期从事行政复议、行政诉讼等案件的办理工作。
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