国有企业关于PPP项目公司的股权转让方式应具体问题区别对待，在证明能够实现国有资产的保值增值的前提下，经国有资产监督管理机构批准后，应允许有条件的公开招标和协议转让
文｜龚维 北京金准咨询有限责任公司
《股东协议》作为PPP项目合同体系中的一个重要法律文件，其机制设定的合理性对整个PPP项目的实施能够产生重大影响，同时也在一定程度上决定了政府和社会资本的合作目的能否实现。股权转让机制作为《股东协议》中的一个核心机制，目前在PPP的推进过程中，不论是在理论研究上还是实操过程中都存在着较大的分歧与争论。
PPP项目的股权锁定期是指为了保持项目公司控制权的稳定性，约定项目公司持股各方在一定期限内未经政府方同意不能将所持有的股权转让出去，这一期限即为股权锁定期。政府方通过公开竞争程序选择了有经验、有实力的社会资本，主要看中的是其投资实力、建设经验和运营水平，这一机制设置也能避免一些资本炒卖项目，从而保证项目建设和运营的相对稳定。
2017年7月，国务院法制办、国家发展改革委、财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定：在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。在PPP项目的实践操作过程中，通常在《股东协议》中对社会资本方的股权转让进行类似的限制性规定，如：项目在建设期及运营期的前两年，社会资本方不得转让其在项目公司持有的股权。
所以不管是从政策层面，还是从操作层面来讲，股权锁定期被普遍认同，以此保证项目公司的稳定性。但是，在目前PPP项目融资困难的大环境下，怎样设置股权锁定的方式及条件才能真正有利于PPP项目的推进，真正做到有效控制PPP项目的风险？
对于股权转让问题，多家社会资本（包括金融机构）认为，在PPP项目招标前，大部分项目社会资本方并不能与潜在的财务投资人就项目的投资行为达成完全一致的意向。财务投资人的介入很多时候是在项目中标后，待项目所有边界条件已经确定，然后再走其内部的决策流程参与到该项目中。
而且因为“并表”的问题，目前大部分央企、国有企业其内部的投资管理办法都有规定：不能控股项目公司。在前期财务投资人不参与PPP项目投标，而政府方又锁定了建设期股权转让的情形下，这势必会影响到项目公司的融资与建设。甚至有政府方直接在采购文件中规定：投标人若在投标中未与财务投资人组成联合体投标本项目，项目中标后将禁止引入财务投资人。这一方面大大增加了项目流标的风险，另一方面也导致社会资本方采取“先中标后谈判”的策略，先盲目拿到项目，导致项目后续推进的困难。
因此，在设置股权转让条款时，应根据项目本身的情况及与潜在社会资本方的前期沟通情况，对股权锁定期进行合理的设计。经政府批准，确实因项目融资需要，在有利于项目建设和运营的前提下，在《股东协议》中对股权锁定期机制进行灵活处理，可以被允许。同时，还可考虑根据社会资本方在项目实施过程中承担的不同角色设置不同的转让条件，如某一社会资本方在项目中的角色主要是解决项目融资，在项目融资完成后，应同意其进行股权转让；对于重运营的项目，某一社会资本方在项目中的角色主要是解决项目建设，在项目建设任务完成后也可以被允许退出。不管如何设置，该等转让、退出应以不影响公共利益、有利于项目运营和公共服务的提供为前提。
该问题与股权锁定期问题密切相关，在实践中，若财务投资人未与另一社会资本方组成联合体投标，在项目公司成立前，财务投资人是否可以入股成立项目公司，成为项目公司的股东，甚至控股股东？社会资本在中标后，项目公司成立前，以项目融资需求为由，要求引进财务投资人共同成立项目公司，对于这一要求，通常不被允许。该财务投资人并未经过招投标程序成为本项目的投资人，其本质上违反了招投标法的相关规定。但在实践中确实有些项目存在这一问题，导致项目无法顺利融资并实施。
根据国务院、财政部、发改委等发布的一系列PPP政策性文件，关于项目公司股东构成方面均未做强制性限定要求，但是PPP项目的本质是政府方与社会资本方在基础设施和公共服务领域的合作关系，社会资本的选定标准是综合考虑其资金能力、融资能力、建设能力和运营能力，不管是从招投标的合法合规性上讲，还是从政府方选择合作伙伴的目的性上来讲，由财务投资人直接入股成立项目公司都是不妥当的。固然该阶段引入财务投资人是中标社会资本为实现项目融资义务而采取的融资措施，但是基于程序的合法性，社会资本方对于这一问题应在项目可行性分析阶段做好分析及准备。针对此问题，在PPP市场测试阶段，社会资本的联合体牵头方需要邀请财务投资人一起参与项目前期对接，就融资方案进行磋商，避免后期介入导致合规性影响。
目前PPP项目的社会投资人主要还是央企及大型国有企业。这些投资主体在项目公司股权转让过程中通常都会遇到“是否需要进场交易、采用竞价方式”的问题，目前这一问题理论上还存在较大争议。持“需要竞价交易”观点的认为：《企业国有资产交易监督管理办法》明确约定了国有产权转让需在产权市场公开进行，而且PPP项目也不属于《办法》规定的特殊情况。持反对态度的认为PPP项目其本身具有特殊性，国有企业转让其在项目公司的股权并不会导致国有资产的流失，可以不进行竞价交易，可以采取协议转让的方式。
2016年6月24日，国务院国有资产监督管理委员会、财政部发布的《企业国有资产交易监督管理办法》规定，国有产权转让需在产权市场公开进行，并遵循审批、可行性研究及审议、审计与评估、竞价等交易程序。国有资产管理规定，在符合特定情况的条件下，也允许进行协议转让。
（1）国有金融企业的股权转让无须进场交易。（2）特定情况下，国有非金融企业的股权转让亦无须进场交易。（主要为《办法》第十八条：经公开征集只产生一个受让方或者按照有关规定经国有资产监督管理机构批准的，可以采取协议转让的方式。《办法》第三十一条：涉及主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域企业的重组整合，对受让方有特殊要求，企业产权需要在国有及国有控股企业之间转让的，经国资监管机构批准，可以采取非公开协议转让方式。
根据《办法》的规定，国有金融企业的股权转让已经明确不需要进场交易。对于非国有金融企业的股权转让，笔者认为，从《办法》的立法目的来考究：国有企业的股权转让须进场交易，采取竞价方式，其目的是为了加强对国有资产的保护，实现国有资产的增值保值目的。同时，《办法》也规定在符合特定情况的条件下，也允许进行协议转让。
从PPP项目的实操层面来讲，一般采用PPP模式是希望选择有建设、运营经验和实力的社会资本方合作，专业人做专业事，从而实现该项目经济效益和社会效益的最大化。如果将PPP项目一刀切地进场交易，采用竞价方式，会导致项目受资本主导而非专业能力主导，从而影响项目的正常运营，难以实现物有所值。而且PPP项目政府方与社会资本方的合作是一个长期的过程，一般不低于10年，这种交易风险，这也与PPP模式的初衷相违背。
所以，国有企业关于PPP项目公司的股权转让方式应具体问题区别对待，在经过项目论证，资产评估等法定程序下，证明能够实现国有资产的保值增值的前提下，经国有资产监督管理机构批准后，应允许有条件的公开招标和协议转让，以更好实现项目实施的目的。
原文发表于《中国投资》2018年12月刊
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