文｜张志晓律师

在PPP 项目中，按财政部、发改委及《招投标法》、《政府采购法》的有关规定，PPP的社会合作方要经过招标等方式确定，但招标方式确定PPP合作方后，建筑施工部分是不是还要进行招标，一直存在不同的看法。财政部113 号文规定，项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购；《招投标法实施条例》第九条规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供，可以不进行招标；《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金【2016】90号文）明确，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。但政府从合规的角度常常又要求进行二次招标，社会资本方从节省成本和时间及工程利润的角度，希望不要再进行二次招标。而业内有些人士对此也解释不清，只是说规定不清楚，或部门间法律冲突，这其中的矛盾和误解在哪，如何解决？

    要求进行二次招标，一是认为施工合同管理要求进行招标，二是如果不通过招标对施工成本进行控制，社会资本方会抬高施工利润，增加工程成本。其实，这是由于各方对法律法规的误解和将PPP与施工合同的关系混淆导致的。

首先，从合同关系上，在PPP项目中可能有三方关系，即政府方、社会资本方和施工企业，PPP项目关系中，政府方是甲方，社会资本方是乙方；在施工合同关系中，社会资本方是甲方，施工企业是乙方。政府方选择PPP项目的乙方需要招投标，社会资本如何选择施工企业进行施工，按招投标法的规定，也需要进行招投标。

在PPP项目中一般都会有施工等内容，但这个施工关系存在于承接PPP的社会资本与施工方之间，而且如社会资本自行建设，就没有施工的乙方了，即原来施工合同关系中的甲方和乙方已经合二为一了，那从事实上PPP项目的施工不需要再进行招标。

其次，从招投标制度的设计上看，强制招投标是为了选择好的施工方，保证工程的质量、合理的成本及防止工程中的腐败。这个任务在对社会资本的招投标过程中已经解决。因为在PPP招标的时候，政府方（PPP项目的甲方）对PPP项目的成本和收益及社会效益已经把握和控制了。社会资本方对工程质量的控制和成本的把握，作为PPP项目的甲方不需要再管（政府对项目的监管是另外一个概念）。

第三，从经济上看，社会资本方中标PPP项目之后，尤其是自行进行施工，对质量和成本的控制，在施工合同关系中的甲方和乙方就是右手的关系，无论是否进行招投标，总的成本的质量问题是内部消化的，再进行招标没有经济上的必要。

所以，如果社会资本方自行进行施工是不需要再进行招标的。

之所以很多政府方要求再次进行招标

一是按建筑施工合同的管理思路，认为凡达到招标标准的施工合同都需要进行招标，上面已经说了，从制度上这是没有必要的，各种文件也做出了例外的规定。

二是认为通过招标，才能控制PPP项目的成本。上面已经说过，关于PPP项目的成本控制和考核，在PPP招标时已经解决。这里要理解不同的成本的含义，PPP项目的成本不仅包括施工建造成本，还包括营运、维护成本。从长期看，运营、维护等成本可能占比较高，而建造成本可能比占较低。社会资本方在对于政府方价格确定的情况下，自行建造成本构成了社会资本方的费用，社会资本方是有压低成本的经济动机的。如果社会资本方向第三方招标进行建造，社会资本方自然会压低向第三方（施工合同中的乙方）支付的价款，如果社会资本方自行建造，其抬高成本也是由其自身承担，也没有实质意义。

可能还有人认为，在PPP项目到期后，社会资本方向政府方移交项目时，如果建造成本高，社会资本方就会多得到补偿（如果有）。关于这个问题：

首先，按PPP的原意，很多项目到期后是无偿移交的，并不是由政府进行收购剩余资产。

其次，PPP项目中，施工（包括设备采购）成本只是一部分，施工合同价格与固定资产也不是同一个计算口径，施工合同价款是按施工合同约定，进一步依据工程量清单、清单价格（或者按工程定额）计算得出的，而按《会计准则》自行建造固定资产的成本，由建造该项资产达到预定可使用状态前所发生的必要支出构成，其中的借款费用等是不计算在工程造价之中的；另一方面，固定资产还有折旧，按税法规定，房屋、建筑物，折旧为20年；飞机、火车、轮船、机器、机械和其他生产设备，为10年；与生产经营活动有关的器具、工具、家具等，为5年；飞机、火车、轮船以外的运输工具，为4年；PPP项目原则上为30年，最低不得低于10年，在项目到期移交时很多资产已经折旧，即使政府方给予补偿也没有多少了。如果社会资本方违约导致政府提前收回，社会资本方的违约责任可能更重，政府的补偿也是有限的，故意提高的工程成本也不可能得到补偿。

在一些假PPP之名，实为BT性质的项目中，由于政府在项目招标中已经进行了控制，施工费用的增加也不会影响政府支付的成本。退一步讲，如果在招标过程中有疏漏，对工程进行二次招标也解决不了问题。

所以要正确理解PPP项目中，PPP关系的合同双方和施工关系的合同双方，在此基础上，理解PPP招投标和工程施工招投标的关系，理解社会资本方自行施工为什么不需要再进行招标。总之是一句话，PPP项目的施工成本是由社会资本方承担的，政府方就不必管了。

当然，如果社会资本方是某个企业与建筑施工企业的联合体，联合体内部是否愿意让施工企业通过工程结算拿到较高的利润，也是企业自身的事，在符合法律、法规的情况下，无需他人多虑。

关于施工合同二次招标还有一个误区，就是认为PPP项目是使用政府资金或政府项目，所以需要进行招投标。

鉴于有关政策规定，PPP项目中政府出资不得超过49%，按《企业国有资产交易监督管理办法》（国务院国资委令第32号，2016年7月1日实施）规定单位、企业单独或共同出资，合计拥有产（股）权比例超过50%，或直接或间接持股比例未超过50%，但为第一大股东，并且通过股东协议、公司章程、董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业才属于国有企业，PPP项目公司不属于国有企业。PPP项目，即使有政府补贴，也不属于使用国有资金或财政资金（这个问题另有论证，不再详述）。因此不需要依此为由强制进行招投标。

注：《关于进一步改革浦东新区工程建设项目发包和招投标监管方式的通知》（浦建委建管[2016]23号）文件，规定，国有资金投资和控股的工程建设项目设计、勘察、施工、监理公开招标，由招标人自行确定是否进入新区统一的建设工程招标投标交易场所进行招标投标活动。（即要进行招投标，但不需要进场交易），而非国有资金控股投资工程建设项目的设计、勘察、施工、监理发包，由发包人自主决定是否进行招标发包。其他地方也有类似的规定，可以参考。

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