经验谈!PPP项目涉诉的五种情况

      最高人民法院 （2015）民一终字第244号河南新陵公路建设投资有限公司与辉县市人民政府管辖裁定书：本案是典型的BOT模式的政府特许经营协议。案涉合同的直接目的是建设河南省辉县市上八里至山西省省界关爷坪的新陵公路，而开发项目的主要目的为开发和经营新陵公路，设立新陵公路收费站，具有营利性质，并非提供向社会公众无偿开放的公共服务。虽然合同的一方当事人为辉县市政府，但合同相对人新陵公司在订立合同及决定合同内容等方面仍享有充分的意思自治，并不受单方行政行为强制，合同内容包括了具体的权利义务及违约责任，均体现了双方当事人的平等、等价协商一致的合意。本案合同并未仅就行政审批或行政许可事项本身进行约定，合同涉及的相关行政审批和行政许可等其他内容，为合同履行行为之一，属于合同的组成部分，不能决定案涉合同的性质。从本案合同的目的、职责、主体、行为、内容等方面看，合同具有明显的民商事法律关系性质，应当定性为民商事合同，不属于新《行政诉讼法》第十二条（十一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》法释（2015）9号第十一条第二款规定的情形。辉县市政府主张本案合同为行政合同及不能作为民事案件受理，没有法律依据。

      山东省济南市中级人民法院（2015）济商初字第139号山东普惠中达信息技术有限公司与济南公交国际旅行社合同纠纷一审民事判决书：公交旅行社与普惠中达公司签订的济南市旅游信息亭项目合作协议书系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行其合同义务。根据该合同的约定，合作期内，公交旅行社负责项目立项，负责对接政府部门，办理各项审批、审核手续，申请各项优惠政策，普惠中达公司负责亭体的安装、建设、维护，垫付亭体的建设费用，信息亭产权自建成投入使用之日起产权归公交旅行社所有，无论何原因导致本协议提前解除的，不影响公交旅行社取得信息亭的产权。根据本案现有证据证实，普惠中达公司已按约完成了信息亭的建设，但是在安装过程中由于相关手续不完备而被有关主管部门处罚，致使信息亭无法按期安装并投入使用，虽然规划局答复本案信息亭不属于建筑物、构筑物，不需要办理规划手续。但是济南市槐荫区城市管理行政执法局就限期改正通知书中要求拆除的原因和依据回复本院的意见是：“2014年12月12日，济南市槐荫区市政工程管理局发现阳光新路美爵酒店门前人行道存在违章占用人行道私建构筑物，影响市民出行的行为，并于当日将该违章行为告知我局，我局立即对该行为进行了调查。经调查发现，该处构筑物为济南市旅游局搭建的旅游公交信息亭，且不能提供规划许可手续。针对济南市旅游局在未取得规划许可手续的情况下建设临时信息亭的行为，我局在职责范围内依据《济南市城乡规划条例》第三十八条、第八十四条（一）及《行政处罚法》第二十三条之规定（条款具体内容见附件），对其下达了《责令限期改正通知书》，责令其自行拆除、补办手续”。公交旅行社并无证据证实信息亭无法安装是由于普惠中达公司生产的信息亭存在质量问题，或者是由于普惠中达公司存在违法违规及其他不当行为造成，而根据协议约定，办理相关审批手续、负责对接政府部门等是公交旅行社的义务，公交旅行社并无充分证据证实其已将信息亭安装投入使用所应具备的全部手续办理完毕，或者将相关对接手续办理完毕，故造成本案合作协议无法继续履行的责任在公交旅行社一方，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。公交旅行社应当承担相应责任。

      汨罗市人民法院（2016）湘0681民初1407号原告湖南兴旺建设有限公司与被告汨罗市普乐投资开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书：本院认为，原、被告双方签订的《施工合同》是被告普乐公司采用PPP的方式建设长沙经开区汨罗产业园道路工程（大里塘路、新塘路、汉山路）项目，并作为甲方通过公开招标方式选择项目投资人；经过合法招投标程序后，确定原告兴旺公司依据招标文件要求投资、建设本项目招标范围内的工程内容及其配套设施之后，双方严格按照程序签订的。该合同系原、被告双方真实意思表示，且符合国家相关法律法规，是真实、合法、有效的。双方应严格遵照履行。故原告方的第一项和增加的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》之规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，且原、被告双方签订的《施工合同》中对不可抗力已有明确的约定，“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”本院认为，被告普乐公司提出的因拆迁工作没有到位，导致其不能正常移交施工现场的说法是对《施工合同》该文本中的固有定义自行进行了扩大解释，也不属法律上的不可抗力。故对于被告普乐公司提出的这一抗辩理由，本院不予采纳。被告普乐公司提出的汨罗市政府与长沙经济技术开发区管理委员会签订的《关于合作开发长沙经开区汨罗（弼时）产业园合作协议》中明确约定了普乐公司负责土地拆迁成本，但不承担具体的日常性征地拆迁安置工作的这一意见，该意见中的协议主体为汨罗市政府与长沙经济技术开发区管理委员会。据合同相对性原则，该条款只能约束合同相对方，即汨罗市人民政府与长沙经济技术开发区管理委员会，该条款的效力无法对抗本案原告兴旺公司。故被告未按照《施工合同》中规定的时间交付施工现场，从而造成了原告无法按照规定的工期完成工程量已构成了实质性违约。

      咸宁市咸安区人民法院（2016）鄂1202行初29号 侨银环保科技股份有限公司与咸宁市财政局行政合同、行政处罚一审行政判决书：本院认为，被告市财政局是负责本行政区域内采购监督管理的部门，履行对政府采购活动的监督管理职责，是本案适格被告；原告侨银公司对被诉行政行为不服，依法向本院提起行政诉讼，是本案适格原告。《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十条第二款规定：“……磋商文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。”本案中，被告对原告送达的《竞争性磋商通知书》送达日期与落款日期为2016年7月8日，通知原告购买竞争性磋商采购文件的日期亦为2016年7月8日，该《竞争性磋商通知书》确有瑕疵，但《竞争性磋商通知书》送达时，竞争性磋商采购文件已经一并送达给原告侨银公司，原告在庭审中亦认可当日收到竞争性磋商采购文件，且原告也参与了后续采购活动的整个过程，对后续的采购活动过程并无异议，故本次采购活动中，原告的合法权益已经得到了保障；《中华人民共和国政府采购法》第五十二条规定：“供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内，以书面形式向采购人提出质疑。”原告对《竞争性磋商通知书》提出质疑的时间为2016年8月8日，已经超过上述法律规范规定的提出质疑的时间。综上，本院认为，被告对原告送达的《竞争性磋商通知书》时间上确有瑕疵，但该瑕疵并未导致原告的合法权利受到侵害，且原告提出质疑的时间已经超过了法律规定，被告市财政局作出的咸财采投处（2016）2号《政府采购投诉处理决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确，符合法定程序。

      东莞市中级人民法院（2015）东中法行初字第22号李向阳与东莞市人民政府、广梅汕铁路有限责任公司其他一审行政判决书：2015年4月8日，原告李向阳向被告东莞市人民政府提出政府信息公开申请，要求被告公开被告与第三人广梅汕铁路有限责任公司签订的关于东莞市火车东站站房、广场升级改造、地下排水系统改造工程有关的合作（代建）协议文本等信息。2015年4月24日，东莞市人民政府负责信息公开的工作机构即东莞市行政服务管理办公室向第三人广梅汕铁路有限责任公司发出《关于征求政府信息公开意见的函》，因原告申请公开的《东莞市火车东站委托建设协议书》有可能涉及第三人的商业秘密，故要求第三人对原告的申请提出意见。2015年4月27日，第三人向东莞市行政服务管理办公室复函称，因被告与第三人签订的《东莞市火车东站委托建设协议书》涉及第三人的商业秘密，故不宜公开。2015年4月28日，被告向原告作出《关于政府信息公开申请延期答复告知书》（东府公开（2015）5号），告知原告经该机关政府信息公开工作负责人同意，将延期至2015年5月20日前作出答复。2015年5月20日，被告对原告作出《关于政府信息公开申请的答复》（东府公开（2015）6号），其中第一项以原告申请公开的《东莞市火车东站委托建设协议书》涉及商业秘密为由，决定不予公开。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第五条第一款规定：“被告拒绝向原告提供政府信息的，应当对拒绝的根据以及履行法定告知和说明理由义务的情况举证。”被告于2015年5月20日对原告作出《关于政府信息公开申请的答复》（东府公开（2015）6号），该答复第一项认为原告申请公开的《东莞市火车东站委托建设协议书》涉及商业秘密，从而拒绝向原告公开。然而，被告并未举出前述协议书涉及商业秘密的证据。在本案审理过程中，被告、第三人一致认为前述协议书不涉及商业秘密，应当向原告公开，被告并在庭审中将协议书提供了给原告，因此，被告于2015年5月20日对原告作出《关于政府信息公开申请的答复》（东府公开（2015）6号）的第一项，属认定事实不清，适用法律有误，依法应予以撤销。由于被告在本案诉讼中已将案涉争议的《东莞市火车东站委托建设协议书》提供给原告，本案再责令被告对原告的申请作出答复或履行政府信息公开职责已无必要，而又因原告不同意撤回起诉，原告请求判决确认被告不向其提供《东莞市火车东站委托建设协议书》违法的理由成立，本院予以支持。

      绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603刑初1396号李伟成合同诈骗罪一审刑事判决书：2015年4月，被告人李伟成伙同华天平（另案处理）经事先商量，在未实际承接“龙游六春湖运动休闲区”项目的情况下，以绍兴县天平投资有限公司的名义与赵建东所挂靠的海南中航鑫建设工程有限公司签订《便道道路施工协议》和《工程施工分包内部协议》，与浙江巨马索道工程有限公司的陈水清签订《客运架空索道工程协议书》等施工合同，并从赵建东、浙江巨马索道工程有限公司分别骗取工程保证金150万元、20万元。上述事实，被告人李伟成在开庭审理过程中亦无异议，且有企业法人营业执照、公司基本情况、房屋租赁合同、房屋证明、企业利润表、龙游县加快服务业领导小组办公室会议纪要、龙游县发展和改革局项目服务联系单、关于龙游六春湖运动休闲区项目“PPP”合作开发框架协议书、中国工商银行浙江省分行关于对龙游六春湖桃源尖生态旅游开发有限公司“龙游六春湖养生运动休闲区”项目3600万元贷款的承诺函、中国农业银行贷款意向书、中国银行股份有限公司衢州市分行贷款承诺函、授权书、《龙游县六春湖运动休闲区便道道路施工协议》、《工程施工分包内部协议》、《客运架空索道工程协议书》等证据证实，足以认定。