本案所涉《BOT协议》《补充协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围

【二审法院认为】

1，案涉《BOT协议》《补充协议》与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。

2，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。

3，本案有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。

北京北方电联电力工程有限责任公司与乌鲁木齐市交通运输局其他合同纠纷二审民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2014）民二终字第40号

上诉人（一审原告）：北京北方电联电力工程有限责任公司。

上诉人（一审第三人）：乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司。

被上诉人（一审被告）：乌鲁木齐市交通运输局。

上诉人北京北方电联电力工程有限责任公司（以下简称北方公司）、乌鲁木齐天山大道投资管理有限责任公司（以下简称天山公司）为与被上诉人乌鲁木齐市交通运输局（以下简称交通局）合同纠纷管辖权异议一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第7号民事裁定，上诉至本院。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

2013年3月19日，北方公司起诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院称：经乌鲁木齐市委、市政府决定，乌鲁木齐市城市交通局与北方公司于2007年4月28日签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资协议书》（以下简称《BOT协议》），于2007年12月19日签订《新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市乌拉泊至板房沟、水西沟公路工程项目BOT投资补充协议书》（以下简称《补充协议》），约定项目路线建设总长度约60.1公里，项目建设包括公路专项与辅助配套工程。该工程分为AK、BK、CK段，于2007年9月29日正式通车。2007年5月28日，北方公司成立了项目公司--天山公司，由该公司具体负责项目的经营、收费和管理。2008年5月29日，新疆维吾尔自治区人民政府办公厅作出《关于乌拉泊至板房沟、水西沟公路收费通行费的复函》（新政办函（2008）123号）同意该项目设立收费站，实现收费经营。北方公司于2008年6月7日9时起开始试运营收费，但乌鲁木齐市昌吉州发展和改革委员会、乌鲁木齐市城市交通局于2009年6月12日下达了《关于暂停乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费的通知》（乌发改费（2009）265号），规定自2009年6月15日零时起停止对乌拉泊至板房沟、水西沟收费站收费。双方所签订的《BOT协议》《补充协议》无法继续履行。双方经协商约定共同委托新疆鑫瑞工程造价咨询有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）、新疆华盛资产评估与不动产评估有限公司（以下简称华盛公司）对AK、BK段路基土石及防护工程、路面工程、交通安全设施工程评估，以确定回购价值，但评估结果至今尚未作出。现乌鲁木齐市城市交通局更名为交通局，故请求判令交通局向北方公司或者天山公司支付179077628元（此为暂定价值，最终以司法鉴定结论为准）。鉴定费用、诉讼费用由交通局负担。

交通局答辩称：其与北方公司于2009年6月15日经协商同意终止《BOT协议》的履行，并约定在该项目竣工验收合格后对公路资产进行价值评估，由政府向北方公司进行相应价款的回购。2011年12月1日，交通局与北方公司共同委托鑫瑞公司、华盛公司对竣工验收质量合格部分的公路工程进行价值评估，并签订了《资产评估业务约定书》，约定以公路资产评估结果作为回购价款依据。该《资产评估业务约定书》合法有效，对双方具有约束力。北方公司要求进行司法鉴定及支付出179077628元回购款的诉讼请求既违背了《资产评估业务约定书》的约定，又违背了《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，没有事实和法律依据，应当驳回其诉讼请求。

       天山公司陈述称：其认可北方公司的诉讼请求及依据的事实和理由。虽然北方公司与交通局共同委托鑫瑞公司、华盛公司对本案相关工程价值进行评估，但两个评估机构并未按照约定的时间出具评估意见。交通局应当按照司法鉴定意见向北方公司或者天山公司支付回购款项。2009年6月，交通局向天山公司支付49002572元回购款。经政府协调，乌鲁木齐城市建设投资有限公司于2007年以借款方式向天山公司支付5000万元。

 新疆维吾尔自治区高级人民法院认为：本案所涉《BOT协议》《补充协议》的合同当事人一方为行政机关，合同目的是为了实现行政机关的行政职责进而实现社会公共利益，作为合同一方当事人的行政机关在订立合同、监督和指挥合同的履行、变更或者解除合同等方面均享有单方的优越和主导地位，而且合同的履行与行政许可行为紧密相关联，故交通局并不是以平等民事主体的身份与北方公司签订上述两份协议书，上述两份协议书不属于民事法律关系中的合同，基于上述两份协议书所产生的诉讼应当属于行政诉讼而不属于民事诉讼，故本案不属于人民法院民事诉讼案件的主管范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第139条第一款之规定，裁定驳回北方公司的起诉。

       北方公司不服上述民事裁定，向本院提出上诉认为：一、本诉争议的内容为案涉工程的回购金额，而不是回购行为本身，不针对具体行政行为，不属行政诉讼法规定的受案范围，应依民事诉讼法进行审理。二、本案合同条款及有关政府文件均体现了交通局与北方公司的平等法律地位，一审认为交通局在合同履行、解释等方面具单方优越、主导地位不当。三、一审裁定不符合《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》的政策导向。四、一审裁定与最高人民法院有关BOT协议的生效判决意见相悖。故请求撤销一审裁定，指定一审法院继续审理本案。

         天山公司上诉认为：《BOT协议》第四条明确约定，双方如违反协议给对方造成损失，应按照《合同法》规定承担相应责任。故《BOT协议》《补充协议》为民事合同，北方公司、天山公司有权依上述协议及相关约定向交通局主张支付回购款。一审法院对本案定性错误，请求撤销一审裁定，指定一审法院继续审理本案。

       交通局答辩认为：本案项目的立项、审批须经政府同意，合同履行过程中，一系列行为要通过行政许可，政府决定导致双方合同不能继续履行。故认定本案纠纷的性质，应结合上述一系列行为的整体，不能单独考虑回购行为。因合同履行产生的许多问题需要相关机关实施行政行为，双方不具有平等地位，本案纠纷应通过行政诉讼解决。

      本院认为：本案争议焦点为本案纠纷是否属行政诉讼范围。具体包括：本案争议的具体内容是什么；交通局行政主体身份对本案争议法律关系的影响；本案争议内容是否针对具体行政行为。

关于本案的争议内容问题。根据各方当事人的诉辩意见，各方当事人对终止案涉《BOT协议》《补充协议》的履行，及终止协议后由当地政府对案涉工程进行回购，并无异议。分歧在于，北方公司请求根据司法鉴定结论支付回购款；而交通局认为，应依双方约定以相关评估机构的评估结果作为支付回购款的依据。故本案争议的主要内容为上述协议终止后，案涉工程回购款的支付依据问题。

关于交通局行政主体身份对本案法律关系的影响。首先，交通局行政主体的身份不影响本案争议的独立性。案涉《BOT协议》《补充协议》履行过程中，交织着相关行政主体的具体行政行为，而两种性质不同的法律关系中，双方主体重叠，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人。但该协议与其履行过程中所涉及的行政审批、管理事项等行政行为，依据不同的法律规范，这些行政行为虽影响双方合作，但不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。同样，上述协议的终止及案涉工程回购事宜，也具有这样的特点。影响回购发生及方式的行政行为，与回购过程中就回购依据产生的争议，分属不同的法律关系、相互独立。其次，交通局行政主体身份，不能当然决定本案争议为行政法律关系。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定。本案需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关，应结合争议的具体内容及所针对的行为性质认定。

关于本案争议是否涉及具体行政行为问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条有关受案范围的规定，本案当事人间就回购款支付依据发生的争议，是否属行政诉讼范围，应以争议是否针对具体行政行为判断。如前所述，有关回购原因的行政行为与回购争议本身相互独立，北方公司对终止《BOT协议》之前的相关行政行为并无异议。根据北方公司诉讼请求及一审查明的事实，双方争议的回购款依据问题，不涉及具体行政行为，北方公司本案亦未针对具体行政行为提出相关诉求。故本案不属于行政诉讼受案范围。一审裁定关于《BOT协议》《补充协议》具公益目的，作为一方当事人的行政机关在合同订立、解除等方面享有单方优越主导地位，合同履行与行政许可紧密关联，两协议不属平等主体间的民事合同，本案属行政诉讼的观点，混淆了上述协议履行过程中涉及的行政行为与协议终止后的回购款支付行为的性质，没有法律依据。各方当事人在回购款的支付问题上，处于平等的法律地位，不能排除民事法律规范的适用。北方公司起诉符合民事诉讼法关于受理条件的规定，应予受理。

综上，本案争议内容为案涉工程回购款的支付依据问题，独立于相关协议终止前的行政行为；北方公司本案诉求不针对交通局的具体行政行为，与交通局处于平等的法律地位。本案为民事纠纷，一审裁定驳回起诉不当。对此，上诉人理由成立，上诉请求应予支持。本院依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条及《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十一条的规定，裁定如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2013）新民二初字第7号民事裁定；

二、本案由新疆维吾尔自治区高级人民法院继续审理。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　杨国香

代理审判员　　李延忱

代理审判员　　李振华

二〇一四年七月二十五日

书　记　员　　柳　珊

(来源：最高人民法院网站，http://www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-4160.html）

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