PPP项目采购性质应系属政府采购服务已不存在法律上的冲突与争议。但在实践中，尤其是涉工程建设类项目，仍存在工程建设是否仍需通过招标甄选施工主体的问题。
本文通过分析法条与列举实例，简要分析了PPP项目采购性质，有理有据。今天广业法务为大家分享上篇。
一、关于建设工程强制性“招标”规定的理解与适用
1、依《招标投标法》第三条之规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目（包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购），必须进行招标；必须招标工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
2、根据《招标投标法实施条例》第二条之规定，工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。具体而言，工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。
3、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准》明确达到以下标准的项目必须进行招标：“(一)施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；(二)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；(三)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”
而PPP项目中的工程建设部分：从其性质而言，显然系属大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的；从其投资建设工程部分规模标准来看，单项金额显然超过200万，工程项目总投资也基本都超过3000万元。
故在此强制招标的适用法律语境下，若无其他相同效力层级的法律法规做相反或除外性规定，则PPP项目实施中的建设工程部分，应当根据《招标投标法》等法律法规采取“招标”方式选定施工主体，否则即构成对《招标投标法》的违反。
二、现有法律法规语境下，PPP项目“并招”的适用空间或情形
关于“两招”合为“一招”现行适用之法律依据，即来源于《招标投标法实施条例》第九条之规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：
（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；
（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；
（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；
（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；
（五）国家规定的其他特殊情形。
1、该条第（二）款之“采购人依法能够自行建设、生产或者提供”非属“并招”的依据
【释义】
该款所述采购人指符合民事主体资格的法人、其他组织，不包括与其相关的母公司、子公司，以及与其具有管理或利害关系的，具有独立民事主体资格的法人、其他组织。由于符合本项不需要招标，所以此处使用了“采购人”而非“招标人”这一概念。如某水电集团公司是某水电站项目法人的股东，虽然水电集团公司具有水电站施工的相应资质能力，但因水电站项目的采购人是独立组建的水电站项目法人，该项目法人不能未经招标而将该项目直接发包给水电集团公司。
【理解】
基于上述理解，该款规定不能作为PPP项目实施中的工程建设施工主体的甄选无需再次招标的依据——显然，PPP项目公司本身定不具备自行生产、建设及提供的资质与能力；具备条件的是组成项目公司的股东、联合体成员或投资人。
2、第九条第（三）规定之“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”系属“并招”的适用依据
【释义】
这里所称的特许经营项目，是指政府将公共基础设施和公用事业的特许经营权出让给投资人并签订特许经营协议，由其组建项目公司负责投资、建设、经营的项目。按现有PPP模式推广实施的政策文件相关表述与理解，PPP项目与特许经营项目虽非同一概念，二者内容（如合作机制、模式等）亦不相同，但在理论与实践上PPP项目的内涵范围大于特许经营项目，在部分领域的适用上二者亦属一致，亦可将特许经营项目视为PPP模式之一种。（当然，这二者的区别与联系实际涉及到项目性质属性的差异、主管部门的分工、以及对基础设施领域与公共服务领域划分问题，无论是立法上还是实践推进中，均存在较大的分歧，边界仍属模糊，本文在此暂不展开）。
【适用理解】
适用本款规定需要满足两个条件。
其一、特许经营项目的投资人是通过招标选择确定的。
其二、特许经营项目的投资人（而非投资人组建的项目法人）依法能够自行建设、生产和提供（即其具有相应的资格、能力及法定资质，并符合法定要求）。
需要说明的是，特许经营项目的投资人可以是法人、联合体，也可以是其他经济组织和个人。其中，联合体投资（中标）的某个成员只要具备相应资格能力，不论其投资比例大小，经联合体各成员同意，就可以由该成员自行承担项目建设、生产或提供。
基于如上之法条理解，将特许经营项目外延适当扩至涉工程建设类PPP项目，以适用该款规定“两招”合为“一招”则不构成适法冲突。
三、非招标方式采购的PPP项目是否亦可“并招”
1、从务实的理论探讨的角度而言，非招标方式采购的PPP项目亦应可“并招”
（1）如果从政府采购角度而言，即使采取非属招标方式，但非招标方式采购亦系依法（政府采购法及其采购序列的法规、规章、规范性文件），亦属严格依法按程序实施，与招标方式一样，一样是PPP模式推广中确定的“竞争性”方式，在本质上并无不同；
（2）从招标与非招标方式的采购流程、要件而言，尤其是竞争性磋商、竞争性谈判方式前期的步骤与招标相同，如果严格按相应的流程操作，并不会失去与招标同等之公正公开透明原则。其中部分与招标方式不同之处，也主要产生于涉及PPP项目技术复杂，确实难以在前期确定核心条款，必须经过谈判和磋商才能把核心条款固定下来，这也是PPP项目依法创设性提出竞争性磋商采购方式的根本原因之所在；
（3）非招标方式PPP项目采购的二次招标“并招”，事实上也并未违反《招标投标法实施条例》第九条第（三）款的立法本意。该款规定的本意即是认为由于已经通过招标竞争确定了项目投资人，并据此确定了公共产品、公共服务的价格，或者项目建成后的资产转让价格及有关权利、义务和责任，允许特许经营项目的项目法人不再经过招标将其工程、货物或者服务直接发包给具备建设、制造、提供能力的投资人，不仅不会影响公共利益，而且可以降低特许经营项目的建设成本，提高社会资本的积极性与项目管理效率，吸引更多的市场主体积极参与提供公共服务，公共产品。而不论是招标或非招标方式进行PPP项目采购甄选社会资本方，均系依法按规操作的竞争性方式，故在非招标的PPP项目实施过程中“并招”，也不违反该款本意。
如上所述，“并招”的事实与理由，远不仅于此，相关文章分析亦一再陈述个中缘由以确信“并招”有据，诸多PPP项目实践也已按此操作。
2、但从严格法定而言，“并招”确实存在无法可据的合规性障碍
在现有《招标投标法》及其实施条例的法律适用情形下，只要是法定规模范围的工程建设项目，均必须按照《招标投标法》就工程建设以及与工程建设有关的设备、材料以及勘察、设计、监理等服务采取招标方式甄选施工方、供应方或服务方。至于该工程建设项目是否从属或依附于PPP项目，则在所不问。而迄今为止，除了《招标投标法》及其实施条例的规定，相关法律法规、财政部系列部门规章、行政规范性文件均未对PPP项目的工程建设部分的是否需要“二次招标”作出特别规定或不同的认定。（当然，规章、地方性法规或规范性文件本身也无权违背《招标投标法》及其实施条例之规定另行做出不同的规定。）
因此，将《实施条例》第九条第（三）款的 “招标”扩大理解至“非招标”方式从而适用该款以作为“并招”依据，并无合法性基础。当然，这一严格的适法理解，与目前实践做法、理论通说认识确实产生背离，但在《招标投标法》、《政府采购法》等相关法律法规未做进一步的调整与衔接之前，如果单纯基于实践创新性做法、理论分析可行，不可避免的存在直接的适法冲突。这一点，则需要后续在立法（至少在行政法规层面做统一性认识，明确其中程序衔接问题，以排除PPP项目实施的不合规顾虑及因此而导致的不确定性风险）。
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