国务院就首部PPP条例征求意见发布

征求意见稿规格极高，它是直接由国务院，而非国务院下属部委颁布的，并且这是我国首部PPP专属“条例”，与以往发布的“指导意见”、“操作指南”、“管理办法”不同，条例具有一定的法律效力。因此，现有的PPP文件中与条例相冲突的条款，在条例实施后应自动废止。

征求意见稿分为七章，共50条，对PPP的适用范围、项目发起、实施、监督管理、争议解决以及违反条例需承担的法律责任都作出了规定。从项目的发起来看，对于社会资本方，征求意见稿规定为依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

 PPP条例看点 

1、征求意见稿对可采用PPP模式的基础设施和公共服务项目范围作出了明确：政府负有提供责任；需求长期稳定；适宜由社会资本方承担。同时规定，国务院有关部门根据前款规定的条件，制定可以采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目指导目录，并适时调整。

注：这意味着PPP范围将采取正面清单制，增加了行业主管部门的发言权。这种规定有利于PPP与行业现行管理体制对接。有业内人士表示，征求意见稿只是出具初步的（法律）依据，PPP项目时间跨度太长，未来可能需要更多监管约束。同时，正面清单这种方式有利于防止PPP项目的滥化和泛化。

2、合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

注：最低收益担保或融资担保都是违法违规举债行为，不符合PPP项目风险共担。此前“50号文”和“87号文”针对地方政府违法违规举债担保行为已经产生了一定的震慑，上升到法律层面，威慑更大。

3、征求意见稿提出，有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。

注：专业人士表示：没有要求进行物有所值论证，这是一个很好的简化。因为PPP是否真的物有所值，不是算出来的。真正的物有所值是需要靠加强监管、履约和建立绩效考核、服务标准等来实现的。新一轮PPP项目还在建设期，过去的特许经营项目多数还没有移交（没有走完全生命周期），根本无法评估PPP（特许经营）整体上、全生命周期内是否物有所值。

4、征求意见稿规定，在PPP项目的实施过程中，政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示等。

注：征求意见稿强调了竞争，包括招标和竞争性谈判两种方式，未来单一来源采购可能就会成为很少采用的方式。这意味着PPP项目若通过其他方式采购，都是不合规的。

5、根据征求意见稿，企业的准入资格与企业规模、所有制、注册地无关，但是企业必须具有投资、建设、运营能力。

注：从措辞上理解，企业可能需要同时具备这三种能力。这就意味着，非实体企业参与PPP项目或会受到一定的限制。

6、针对实践中社会资本方普遍担心的能否受到公平对待、合理回报有无保障以及政府随意改变约定、“新官不理旧账”等问题，征求意见稿明确规定：任何单位和个人不得排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与合作项目；合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

注：严禁以政府换届、职能调整等违约毁约，上升到法律层面，对社会资本方参与PPP项目多了一层法律保障。

7、对于社会资本方，项目公司不得从事与实施合作项目无关的经营活动，不得将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保。

8、由于缺乏专门的立法，PPP项目各个环节如何适用现行法律不尽清晰，社会资本对于PPP项目的争议解决心存顾虑。对此，征求意见稿明确，因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

注：仲裁意味着PPP合同是民事合同，合同履行方面争议适用于“民事法律法规”。

注：社会资本方在建设期内不得退出，在项目运营期内，需征得政府方同意，方可退出。

《PPP条例》对政府方的约束较多， 实行问责制，问责对象除了直接负责人之外，也包括相关领导人，总体上是为了保障社会资本方的权益。同时，条例总体上希望通过营造公平公正的市场环境鼓励非公有制企业参与到PPP项目中。现在还是意见稿，待正式文件出来后，民营企业等社会资本方参与PPP的信心会进一步增加，PPP模式推行有望进入新的阶段。