随着PPP模式的推进和发展，其中的法律问题也逐渐突显出来，从PPP的试点、推广、反复，到今天的高涨阶段，各个阶段都发生着由于政府权力规制不力导致PPP项目失败的案例。由于缺乏有效的法律规制，政府在PPP项目中违背契约精神，损害社会资本利益，甚至借助PPP政策为本部门扩张权力、攫取利益,借机利用行政许可或者审评进行权力寻租等滥用行政权力的行为时有发生。这些行为使得许多PPP项目被迫流产，严重挫伤了社会资本参与投资的积极性。 在PPP模式中,政府权力的正当行使如何在法律层面有效规制，是PPP模式能否成功落地的关键所在。
一、PPP模式中政府权力的范围界定
(一)PPP模式中政府与社会资本的关系
PPP即政府与社会资本合作( 以下简称PPP),主要指的是公共部门与社会资本以为社会经济和社会生活提供基础设施和公共服务为目的,以特许经营协议为合作基础,形成的一种公私合营的伙伴关系。PPP模式发源于英国，当时提出的目的主要是为了解决英国经济发展中基础设施建设和公共服务提供中资金匮乏的问题。英国PPP模式在推动其经济发展中发挥了显著的作用。现在这一模式已经被很多国家运用， 在我国目前经济发展的重要时期，面对全国各个地方社会公共服务提供和社会基础设施建设资金需求量巨大，地方政府自身债务居高不下的情况，引入 PPP 模式对推动我国经济发展、增强公共服务供给能力、提高供给效率具有重要意义。在PPP模式中，政府与社会资本从不同的利益考量出发，构成一种新的合作关系，而不是管理与被管理的关系。政府通过与社会资本长期合作，结成稳定的契约关系，在PPP模式中政府通过自身的角色转换，合作又监管着社会资本提供相应的公共产品和服务，双方通过合同约定各自的权利义务。PPP模式对于改变原来政府主导公共基础设施建设时普遍存在的效率低、质量劣、超预算等问题有着重要的作用。
PPP项目的发展得益于政府与社会资本利益的相互博弈，在PPP项目的设计、建设、运营、移交等一系列环节中，都存在着双方利益的博弈。正是这种博弈对于优化市场资源配置，转变政府职能，推动经济变革有着重要的意义。 在PPP模式中政府的主要目标是提供满足公众需要的设施和服务，在传统公共物品理论中，政府一般都是公共物品的垄断提供者，但PPP模式中政府的角色发生转变，由原来单向的公共物品垄断转变为既是合作者又是监管者的双重角色。PPP模式强调的是伙伴关系至上，这就决定了不再像传统经济模式中政府签订行政合同并占据主导地位的形式。在 PPP模式中政府与社会资本处于平等地位，即在合同制定、项目设计、建设运营等各个阶段都要求双方诚实守信，恪守契约，真正实现 PPP模式倡导的伙伴关系，正是这两者的目标各异，本质却又高度一致，才促进了PPP 模式的不断发展。
(二)PPP模式中政府的权力范围
PPP模式的运用，对于传统的政府作为监管者和政策制定者的单一形象是很好的突破。政府作为平等主体，以共同协商、风险共担、互利共赢的姿态参与PPP项目建设。PPP 模式中社会资本不是政府的服从者，而是项目建设的共同参与者。但是，在PPP 模式实际操作中，政府角色又是不同的。
首先，PPP模式的运行依赖于健全的法律体系的规制，政府则是相应规则的制定者。在 PPP模式中，要实现政府与社会资本的良好合作，构建完善的法律监管体系必不可少。政府制定的法规体系从社会资本的选定，双方权利义务的分配，风险责任的分担，融资方式的确定等多个方面为PPP项目的顺利开展指明方向。从2014年9月财政部发布?关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知? (财金[2014]76 号)以来，国务院、财政部、发改委以及各级地方政府纷纷制定相应的政策法规保障PPP在我国的快速推进，发挥政府在参与PPP项目建设的同时，又是政策制定者的作用。
其次，政府作为公共利益的代表者，在市场中寻求与之相匹配的共担风险、共享收益的另一方主体时，政府充当的又是 PPP模式中合作者的角色，PPP模式的显著的特点是平等合作，即从一开始政府与社会资本就是平等的主体地位，共同协商、共同决策，并且通过合同约定各自的风险、成本、收益，最终寻求双赢。政府作为PPP模式的合作者出现更有利于建设过程中的风险防控，因为对于市场的宏观调控、政策调整制定，比起社会资本，政府在风险防控和职能应对有着更多的优势。
最后，为了保证PPP项目的顺利完成,政府在PPP项目建设的整个阶段又是有力的监管者。 政府在PPP项目建设中的目的是带动社会资本为公众提供满意的社会服务或公共物品，政府的目的并非赢利，这就决定了政府在 PPP项目建设的过程中从社会资本的选定、项目绩效的测评等重要环节都发挥了监管者的作用，并提高了建设效率，保证了项目质量。
在 PPP项目建设的整个过程中，政府的权力运用自始至终贯穿着这三个方面，在每个阶段政府权力的运用牵系着 PPP项目的成败。因此，为明确政府在各个阶段的权利义务，规范政府权力的运用防止政府权力滥用和不当行使，亟需对政府权力从法律方面加以规制。
二、PPP模式中政府权力规制的法律对策
(一)构建PPP模式中政府权力规制的法律体系
在PPP模式中,政府权力的有效规制需要依靠健全的法律体系,针对目前我国PPP的法律文件主要散见于部门规章、国务院规范性文件、部门规范性文件当中的情况,亟需要做的是就PPP模式中政府权力的规制出台国家层面的基本立法文件。在国家层面的PPP立法中规定政府的审批权限，选择社会资本的流程，合作协议的内容、退出及纠纷处理机制。项目合作中双方的投资比例、社会公众的参与度、会计准则等重要事项，形成统一的法律规范体系，避免由于中央和地方政策法规不一致带来的冲突，改变与国外PPP领域法律衔接不畅的局面。PPP项目中政府与社会资本良好合作的实现，需要形成一个完备的法律体系对政府的权力做出有效规制，完备的法律保障体系是PPP项目良好运作的关键所在。政府作为PPP模式的参与者与法规、政策的制定者，在法规、政策的制定过程中，应当提高公众参与度，遵守重大决策的原则，保障PPP项目涉及的众多利益主体参与法律法规制定的权利，提高法规制定的透明度。通过建立完备的合同体系加强合作双方的契约精神，建立全面的司法保障体系，为政府权力的行使设定边界，约束政府权力，防止权力滥用。出现违约行为的时候，规范司法救济途径，防止权力寻私，通过构建一个完备的法律规范体系规制政府权力，营造一个公平、公正的合作环境。
(二)建立专业机构协调政府在PPP模式中双重角色之间的关系
通过建立专业机构协调政府双重角色冲突。在PPP模式中，政府作为参与者需要恪守契约精神，认真履行项目合同，作为监管者需要依法履行职责，保证项目顺利运行。政府在PPP中参与项目的投资建设，又参与项目监管，在两个角色之间的转变中，为防止政府借监管之名滥用行政特权损害社会资本的利益，需要借鉴国外先进经验，设立专业机构协调政府双重角色之间的冲突。国外为解决这种冲突做出了多种探索，英 为推动PPP的发展，建立了一个由政府官员、银行、律师事务所人员组成的特别小组，在之后将其升级为“私营部门资金处”，负责PPP模式的推广和试点，以及制定和处理PPP项目的政策、技术问题。澳大利亚具有代表性的是维多利亚乡村法院，负责处理涉及PPP项目的案件争议。韩国公共投资管理中心成立的公共和私人基础设施投资管理中心更是担任PPP项目的政策制定、可行性测试、价值最大化检验、招标谈判等多项职能，为韩国PPP的顺利推进发挥着重要作用。通过分析可以看到国外PPP模式较为成熟的国家都设置了专门的统筹管理机构，为了更好地进行PPP政策制定、项目筛选、效益评估、融资支持等。以此为鉴，我国也需要设立一个专门的项目实施机构负责PPP项目的准备、采购、监管、移交等工作，同时发挥协调我国政府各部门之间对PPP的管理职权，推动政府职能的转变，解决政府在PPP项目中的角色冲突，规范政府行政权力的作用。
(三)明确政府在PPP项目中的权力清单
世界各国关于PPP模式中政府权力的法律规制模式各有不同。以美国为首的是通过个案立法的模式，即在具体的案件中对于政府的权力作出明确的认定。以德国为代表的是通案立法，即在PPP的立法文件中对于政府的权力及责任作出明确的规定。还有以欧盟为代表的没有统一或者专门的PPP立法，而是通过公共采购法、招投标法等从程序方面对PPP模式中的政府权力做出相应的规制，明确PPP模式中政府权力清单，保证政府法内行权。 在行政特许中，政府授权其他被特许人完成相应的任务，但并不意味着自身职责全部转移给被特许人，政府作为行政机关的法定主体职责依然不可推卸。政府在PPP中权力规制的主要途径在于明确政府的权力清单，厘清政府的权力边界。只有明确政府在PPP中保障和监管两个方面的主要权力职责，才能科学制定政府的权力清单，防止政府与社会资本争利，垄断和滥用行政特权的情形。在 PPP建设当中，明确政府进入、退出以及争端解决法律依据,改善项目建设中依据的法律层级过低，对于政府权力行使规制不力的现状。明确界定PPP模式中政府的权力运用的范围，区分权力类型，保证政府权力依法运行。
(四)健全政府在PPP模式中的风险承担机制
PPP项目建设成果的最终归属是政府，因此，政府对PPP风险承担最终责任。在我国目前出台的?政府和社会资本合作模式操作指南(试行)?中关于风险的分配，主要采取的是风险由最为适宜承担的一方负责，即按照风险最佳承担原则分法担风险。对风险因素进行综合分析，从风险的产生、管理能力、处理和应对等要素分析的基础上，在政府与社会资本之间划分风险承担比例。通常划定由社会资本承担PPP项目建设及运营中出现的商业风险,而法律、政策和最低需求风险则由政府承担.但在PPP项目这种风险划分的方式需要做进一步的细化,才能保证政府与社会资本风险分担均衡.风险分担必须与自身控制力相匹配,对于PPP项目建设中各种社会资料价格的变化.虽然属于商业风险,但对于法律和社会政策的变动带来的价格风险,政府显然比社会资本有着更多的防控优势.同样对于出现的通货膨胀、劳动力价格提升等风险,政府可以利用公权力优势,调整价格机制,化解或者降低相应风险.PPP项目中关于政府失信带来的风险,则需要政府承担相应的责任.例如在2001年5月16日,福州市二环三期正式通车,导致大多数车辆绕过了原来的闽江四桥收费站,导致其收入锐减,而政府又不兑现其回购经营权的承诺,最后走上仲裁之路。所以政府遵守诚实信用原则,建立政府失信机制,加强对政府失信行为的法律规制,才可以推动我国PPP模式的进一步发展。
(五)建立PPP项目中政府信息公示制度
加强信息公示有利于政府决策的科学化、民主化,将政府权力行使纳入社会公示制度,就是要在PPP项目中对于政府做出的决策和理由及时向社会公开。特别是在政府招投标过程中，有效信息的及时公开对于潜在社会资本作出评估和决策，吸引更多的社会资本参与项目竞标，保证项目选择最优合作方，防止暗箱操作具有重要作用。将有效信息及时公示，让社会资本和公众了解政府在PPP项目中权力运用的具体情形，有利于更好的理解和支持政府的重大决策，防止政府决策偏离或者违背PPP项目建设的轨道。PPP项目中之所以时常出现政府利用自身权力损害社会资本利益的情况，主要原因在于决策缺少信息公示的透明机制。为了规范政府的决策行为，加强对政府决策的监管，需要加强政府信息的社会公示制度建设。
文章选自：武汉资本
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