北京明树数据科技有限公司总经理
国家发改委、财政部PPP专家
从PPP市场数据看PPP立法
自PPP条例征求意见稿出台以来，各种意见和建议通过官方正式渠道或新媒体手段如微信、微博等雪片般产生，真正做到了广泛征求意见和开门立法，其典范意义可能已经超越了条例本身。根据清博舆情监测，PPP条例的热度在最近一周临近征求意见截至日期不断攀升。
并非法律专业人士，不敢从法理上对PPP条例做立意高远的评论，也不具备能力如众多律师一样对法条做字斟句酌的建议。但为了完成国务院法制办的作业，结合国际经验和手里的数据，斗胆对一些热点问题谈谈个人的观点。
一、关于PPP立法的目的
PPP的规制涉及政府、市场、社会和企业的错综复杂关系的调整，也涉及到公共利益和基于权利和平等保护的普遍服务的保障，同时还涉及基础设施建设和公共服务监督中的专业技术问题，因此，并不能寄希望于一部法律去解决实践中层出不穷的各种问题。2014年，亚洲开发银行在给相关政府部门的政策建议中，就提出了PPP法规政策框架体系的建议，提出采取包括法律、政策、操作指南和分行业合同在内的规制金字塔方案。相较于法律所必需的确定性、权威性和连贯性要求，政策具有创新性、导向性和灵活性特征，可以更好的适应PPP推广探索的需求。而比政策更具实操性的是操作指南和评估指引等，其对法律和政策进一步阐释，并落实到具体操作层面，虽然不及法律规范的强制力，却具有很强的指导性和示范性，对于实践和专业经验欠缺的地方政府和社会资本作用巨大。而在规制金字塔底端的PPP合同，是PPP项目合作的基石。过去三年PPP在我国的快速发展过程中，在相关政府部门的努力之下，政策、操作指南和参考合同，均在过去近乎一张白纸的情况下，得到了长足的发展。而作为PPP规制金字塔塔尖的PPP立法，当然应有别于其他不同层级的规制工具的特征和功能，既不应局限于某个细微的合同问题，也不应成为有冲突的政策之间的替代品。因此，当前的PPP条例当有如下几个目的：
1、通过条例的确定性、权威性和可预见性来明确市场对PPP在我国长期发展的预期，增强社会资本的信任感和安全感，因此第一条中我建议除“规范”外，加上“促进”。信心比黄金更珍贵；
2、通过位于规制金字塔上层的条例，来规范和引领整个法规政策框架，改变目前PPP政策繁多，效力层低且彼此冲突的现状；
3、通过高位阶的条例，去协调PPP实践中还涉及到的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等领域的法律法规、政策。这个工作很难，但必须抓住这个时间窗口，至少为未来的法律打下基础和留有空间。PPP条例应当努力去促成形成多领域、多层次相互协调衔接的适用PPP的法规政策框架，这里面包括PPP条例，还包括其他有关法律（如合同、担保交易、采购和融资相关法律）以及相关政策、操作指引和合同指南；
4、通过立法界定政府和市场的关系，约束政府权力，以增强政府的信用。不可低估地方政府的“创新”能力，应尽可能避免一些可预见大概率会被“滥用”的用词和条款，比如“公共利益优先”，很有可能被地方政府用于不履约或者改变契约的挡箭牌；
5、通过对采购和争端解决等关键要素的规定，条例应能调和各方利益和合理分配风险，保障社会资本利益，实现多方共赢。
二、关于“政府和社会资本合作”的定义
国际上对PPP并没有一个统一的定义。这些术语在不同的国家有着不同的含义，而在同一个国家也因为环境和上下文的不同而具有不同的含义。通览下来，基本包含以下的关键词：政府（公共部门）、社会资本（私营部门）、全过程合作、利益共享、风险分担、提供公共产品或公共服务、提高绩效等。当前征求意见稿里的定义，更多是对PPP项目实施方法的描述，对PPP的适用范围和应用目标的明确有所欠缺，同时强调由社会资本负责投资、建设、运营，将导致对社会资本的能力要求的误解，也忽视了PPP合作方式和风险分担的多样性。
建议对PPP的定义能够包含以上提及的要素点，在应用目标上应明确以提升公共服务的供给效率的目标。根据明树数据统计，在超4000个已成交的PPP项目中，施工类社会资本占60%，而其他类型尤其是运营类社会资本还很少。不可否认客观上在很多行业真正具备专业运营能力的社会资本还不多，能够整合投资建设和运营的更少，短期内市场存在供给不足，因为过去市场并未给予大量此类的机会。因此，PPP条例更应强调通过在投资、建设、运营等不同阶段的风险分配提高公共服务运营效率的目标和导向，给市场积极和明确的预期，培育更多具备运营或综合能力的社会资本，从而真正改变当前重建设轻运营的现状。
在适用范围上应将所有基础设施和公共服务领域政府和社会资本的合作方式纳入规制的范围，堵住旁门左道，同时，也要避免PPP模式在基础设施和公共服务供给上的“泛化”。放眼全球，基础设施和公共服务包括三种供给方式：1.完全由公共部门主导，即地方政府发行债券或地方政府融资平台代替政府融资；2.基本由私营部门主导，即私有化；3.介于两者之间的PPP模式。各种供给方式应用的比例并没有一个统一的最优原则，取决于各个国家的经济结构、治理方式和发展阶段，如图以英国、泰国、印度和中国为例所示，三种供给方式是互为补充，可能会在不同的发展阶段此消彼长，但并非水火不容。因此，PPP条例应明确所规制的范围，仅对PPP这一模式的应用领域进行规制，否则眉毛胡子一把抓的概念混淆，将会使条例承受不可承受之重。
三、关于民营资本参与的问题
首先必须对现有征求意见稿中对非公所有制社会资本参与PPP不歧视的条款点赞，尽管实践中的“玻璃门”、“弹簧门”和“旋转门”可能依然存在，但条例中此类“宣誓性”条款为规制金字塔中多种工具组合拳促进民营资本参与奠定了基础。同时，我个人也反对将民营资本参与比例以强制要求写入条例。对于民营资本参与PPP的情况，不必盲目悲观，应区别不同行业来看。明树数据的统计显示，在成交金额最大两个行业领域——交通和市政工程中，民营资本成交金额仅占6%和21%。但是，在其他多个行业领域，如城镇综合开发、旅游、能源、养老、医疗、体育和文化等，民营资本参与PPP的项目在金额上均已接近和超过50%，其中，养老行业更高达89%，这也充分显示了民营企业在很多行业参与PPP的热情和信心。
但同时，对于民营资本参与的总体情况，还是必须审谨对待。明树数据发布的七月市场成交月报显示，民营资本参与PPP项目按个数算占总体的48%，而按照金额算仅占总体的25%，且这两个比例均呈现下降趋势。
民营资本参与难的问题，由多种因素造成，因此也不能寄希望一条“宣誓性”条款完全解决，需在PPP条例中的多点形成合力。比如：明确“促进”和“规范”，给社会资本长期的政策预期；避免地方政府可能借力发挥的含糊地带，删除“公共利益优先”等导向；加强信息公开的主体、期限和内容的要求；明确争端解决机制和救济途径；增加项目融资导向，引导金融机构将更多注意力放在项目本身而非交易对手。
四、关于物有所值的去留
这是个敏感问题，也是个焦点问题。物有所值是PPP模式的核心要素，我还是坚持物有所值的理念和原则在PPP条例中不应放弃。物有所值评估受制于基础数据的缺乏，对公共部门比较值（PSC）的定量测算存在较大的难度，定性评估主观性较强，敏感度不够，目前在实践中确实不同程度的存在流于形式的现象。
与PSC比较的VFM定量测算在英国也一直存在争议，英国PPP政策自2011年来包括PF2推出的一系列改革，就对物有所值评价机制进行了重大修改，删除了定量分析部分。但该修改并不意味着英国放弃了物有所值评价，相反，将待修订后重新颁布具体的评估细则。同时，对于项目的前期评估，英国提出了“上天入地”的改进措施：一方面, 赋予首相办公室大项目局( Major Project Agency)审批权，对大型且复杂PPP 项目的提高评估门槛。由行业部委、财政部和首相办公室共同制定Top40大项目清单，并对其清单上的项目进行联合评估；另一方面，鼓励行业部门参与并制定更适合各行业的具体评估方法。比如英国交通部门2013年制定的Value for Money Assessment: AdviceNote for Local Transport Decision Makers （物有所值评估：对地方交通决策建议），其中要求不仅是PPP项目，但凡涉及公共支出的交通项目，都要求做物有所值评估，同时也提出了用效益成本比BCR来进行物有所值评估的方法。
经合组织在对英国PPP的一份评估报告里指出：“The PSC value for money testwas never meant to be a ‘pass or fail’ test, it was meant to be an element in a careful case that the linedepartment should build in order to choose the appropriate procurementstrategy. PSC物有所值评估从来都不是一个“过与不过”的测试，而应是由行业部门为了选择合适的采购（交付）方式而制定的严谨的项目实施方案的要素。”
可见，物有所值是PPP项目的核心原则，应贯穿在PPP项目实施的全过程动态管理中，根据项目关键要素的变化不断测算、评估和调整，特别是项目采购和融资交割后，谈判签约的实际情况往往与项目准备时发生变化，应对基于可研报告和项目实施方案所做的物有所值评估进行核算，同时在项目实施期和结束后的每个重大变化节点，都应开展相应的评估工作。英国在PPP项目全过程审查评估中就明确了评估的五个关键关口（Gate）。
关口0：在项目建议书提出前，进行规划评估，确保该项目符合相关规划；
关口2：编制PPP项目初步实施方案（OBC：Outline Business Case），开展物有所值评估，确定项目的采购交付方式；
关口3：在采购完成之后，根据项目采购的结果修改形成完整的PPP项目实施方案（FBC：Full Business Case），最终评估该项投资决策。物有所值评估应在此处复核；
关口4：项目完工交付使用评估；
关口5：在项目稳定运营期间和期末，对项目的效益进行评估。
建议PPP条例不要因为当前实践做不好就放弃物有所值的原则，反之，应当作为决策工具而强化，配套信息公开的规定，在项目的多个关键节点引入物有所值概念，把物有所值作为决策程序向管理目标转变，推动PPP项目全寿命周期的绩效提升。
五、关于项目融资的导向
PPP融资作为一种项目融资，具有项目融资所具有的有限追索的特征。社会资本成立项目公司的目的之一就是通过项目责任的有限追索来实现风险剥离（即项目公司的投资人仅以其在项目公司中的出资为限对项目承担责任）。多数情况下项目公司的母公司本身可能并不愿意也无需为项目提供额外的担保。PPP融资是否是一种有限追索权的项目融资，现有的政策文件中并没有非常明确的答案。根据明树数据统计，截止2017年7月，已经设立项目公司并进入实施阶段的项目个数达到了 2257 个，占落地项目总个数的 56.6%，各省成交项目的成立项目公司的情况也各有千秋。
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