【星空PPP】系列之30:观点|于安在国务院法制办研讨会上关于PPP条例的发言要点

◆ 目前还是需要首先在框架性和基础性问题上给予主要关 注并取得共识。

◆ PPP涉及体制内外的财产关系和公共服务关系，需要由法律约束力的规则进行规范，行政自主的时间不宜过长。如果继续以政府文件为主要依据推进PPP，可能会增大财产交易的法律风险和实施公共项目的社会风险。

◆ 应当考虑抓大放小，依据现行法律对既有重大问题作出规定。政策协调和权限划分的事项，目前难以达成一致的，留待以后处理。应当站在法律的制高点上处理不同意见，协调不同利益。

◆ 需要通过立法进行规范的关系有四类：项目合同关系，政府之间的关系，项目设施与用户的关系，项目与公众的关系。

◆ 根据市场的属性、结构及其竞争的成熟度，来确定政府利用市场的方式，进行分类处理，例如企业或者非营利性组织的类别。

◆ PPP立法应当以投资融资为基础，以项目融资为主要机制进行制度设计。这是PPP提高公共服务质量和效益最主要的动力机制，也是确立PPP理性的最主要市场约束机制。

◆ 对投资的主体分类规范并提供保护，例如中外的、政府与民间的。

◆ 对银行等提供融资的金融机构提供充分的保护。 

◆ 项目的公共属性规定政府不分享经济利益，不得提高项目的使用价格或者提高项目的成本支出，引入民间资本的目的只是在于服务质量和效率。

◆ 用户和公众与项目的关系是政府的公共服务关系，投资人与项目的关系是有限经营性的合作关系。有限经营的意思，不同于完全商业性的项目。根据公共性程度来确定税收等相关政策的优惠性给定。

◆ 政府对项目服务承担最终的责任，以此来区分与商业项目的不同之处，设置公私合作的底限。

◆ 建议不作出一个封闭的定义，合作的程度和形式不宜定死了。但是应当规定原则、方向和底线，例如与私有化区别开来。

◆  建议考虑对具体形式和适用领域作出原则性规定，例如肯定BOT等形式，在一些经济或者社会领域中适用。

作为合作一方政府的主体属性，法律结构和形式都比较复杂。但是不宜“唯一地”定义为、推定为或者假定为民法上的商业组织或者普通民事主体。如果是这样的话，政府就不应当承担公法上的服务责任，例如可以采取强制接管措施和应急措施，而在类似情形下最多采用民法或者商法上的财产赔偿责任或者破产措施；也不应当在风险分担的时候承担那些普通民事主体所不可能承担的风险及其责任，而应当与对方承担相同的责任。

PPP中的双方，是公与私的关系。“公”不是完全可以以民事主体可以替代的。PPP中第一个“P”（公方）是“政府”。

◆ 首先，政府是履行国家行政职能的“当局”（Authority），履行提供公共服务的政府职能，它的行为是“服务性行政行为”。它不同于政府设立的公共企业或者事业单位，例如公共交通公司和养老院，后者在对外财产关系上可以是完全的民事主体，只不过它的商业性受到举办人或者行政的限制，不能唯利是图。

◆ 第二，“公”的政府还可以有秩序职能，即全部的或者局部的监督检查职能。但是这取决于特定的制度性安排，究竟安排为合作中一个不言而喻的政府监管职能，还是与公私合作合同相分离的政府监管职能；

◆ 第三是民事上的财产交易职能，这取决于财产上的法律责任能力。至于是否可以倒置过来，首先推定为是一个民事主体，然后承担政府授权的一些政府职能，并且以这一部分公职授权作为“公”的象征和公行为的依据。这可能有一定困难，至少把设立项目与执行项目分离开来了，还有其他一些问题，所以需要进一步研究。