【星空PPP】系列之43:明确PPP协议签署的规范和责任边界——PPP条例征求意见稿第十四条修改意见

第十四条   政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在中选后签订投资合作协议。设立项目公司的，合作项目协议经本级人民政府批准后由政府实施机构与项目公司签订。签订协议应当在协商一致的基础上进行。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

本条规定的是PPP项目合作协议的签订，但未区分政府方与中标机构、项目公司分别签订的两份合同，社会资本与项目公司对政府方承担的责任边界不明。

第一，一般情况下，PPP项目都会设立项目公司。正如李开孟专家所言：“PPP模式成功运用的核心，是组建一个高质量的SPV。”实践中，大部分PPP项目都会设立项目公司，由项目公司负责具体的投资、建设与运营。

第二，在设立项目公司的情况下，PPP项目一定会签订两份合同，一份是采购人与中标机构签订的合同，另一份是采购人与项目公司签订的PPP合同。

第三，因此，两份合同名称应当明确。政府与社会资本方之间签订的协议建议明确为“投资合作协议”或“合作协议”。若中标后成立项目公司，政府与项目公司签订的合同，建议明确为“项目合作协议”。

笔者认为：社会资本承担投资建设和运营的补充责任，并非与项目公司承担连带责任，该种责任的底线视项目情况不同而存在差异。行政法规应当规制到与项目规模、项目复杂程度有关。

在PPP合同示范文本的起草过程中，PPP专家、学者们对社会资本与项目公司对政府承担责任的边界问题存在三种观点。观点一认为，社会资本方以出资额为限对项目公司承担有限责任；观点二认为，社会资本对项目公司承担连带责任；观点三认为，社会资本对项目公司承担补充责任。实践中，政府方和社会资本方对此问题的争论非常大，因此，应当通过本条例予以明确。

针对观点二，项目公司的成立目的之一就是隔离风险，实现社会资本方责任的有限追索，因此，由社会资本方对项目公司完全承担连带责任，责任较重，且丧失了设立项目公司的意义。

张继峰专家的观点：对于社会资本方来讲，是肯定不愿意承担连带责任的，尤其很多社会资本是大型施工企业。这也就是为什么要成立项目公司（SPV）的原因，SPV就是个防火墙，用来隔离风险，使风险控制在出资范围。现在金融机构给项目公司融资，想要社会资本担保，社会资本都不愿意，都要求金融机构“有限追索”（只追索SPV），更别说连带责任了。

小结：实践中，关于社会资本与项目公司对政府承担责任的边界问题分歧很大，社会资本方普遍认为应以投资额为限对项目公司承担有限责任，政府方则普遍持相反观点。