浅谈PPP项目(三)——“一带一路”PPP项目

（一）政策层面得到国家大力支持——“一带一路”PPP工作机制建立

1.建立历程

（1）2016年初，据发改委发布的消息称，国家发展改革委与联合国欧洲经济委员会正式签署了PPP合作《谅解备忘录》。《谅解备忘录》就帮助“一带一路”沿线的联合国欧洲经济委员会成员国建立健全PPP法律制度和框架体系、筛选PPP项目典型案例、建立“一带一路”PPP国际专家库、建立“一带一路”PPP对话机制等4个方面做了具体约定。

（2）2016年12月12日，国家发展改革委投资司会同西部司、外资司等有关司局，与联合国欧洲经济委员会PPP中心在北京召开了“一带一路”PPP工作机制洽谈会，此次会议是根据2016年初发改委与联合国欧洲经济委员会签署的PPP合作谅解备忘录确定召开的，会上双方一致同意在“一带一路”建设中推进PPP模式，并阐述了该机制在公共产品和公共服务的提供及推动沿线各国实现可持续发展目标方面的作用。

（3）2017年1月6日，发改委会同外交部、环境保护部、交通运输部、水利部、农业部、人民银行、国资委、林业局、银监会、能源局、外汇局以及全国工商联、中国铁路总公司等13个部门和单位，共同建立“一带一路”PPP工作机制。

2.建立目的

对“一带一路”PPP工作机制建立的目的，我们总结如下：通过在“一带一路”建设中积极推进PPP模式，实现与沿线国家在基础设施等领域加强合作，鼓励和帮助中国企业走出去，推动相关基础设施项目尽快落地。

不过对于如何建立该项工作机制以及工作机制的具体内容目前我们并没有得知相关信息，可见该项工作机制的完全建立尚需一段路程要走。

（二）项目数量不断增加，涉足领域不断增多

1.项目数量不断增加

2017年5月2日，根据发改委发布的消息：“一带一路”PPP项目典型案例申报工作已经结束，截至目前，国家发改委共收到来自央企和地方申报的项目44个”。该次PPP典型案例征集对象为2013年以来在“一带一路”沿线国家推进的基础设施和公共事业PPP项目，可见四年以来，我国在“一带一路”建设中推进PPP模式已取得不小成果。

 2.涉足领域不断增多

从申报的44个“一带一路”PPP项目典型案例来看，目前“一带一路”PPP项目已在水电站、光伏电站、油气管道、清洁燃煤电站等能源项目；机场、港口、码头等交通运输项目；网络安全、光缆传输、政府光纤宽带等信息化项目；河道综合治理、垃圾发电、清洁水等环境保护项目；产业新城、经贸合作区、空港产业园等园区类项目等领域涉足。

（三）投资规模巨大，运作方式多样

 目前已落地的“一带一路”PPP项目多数上亿投资规模的项目，例如：

另据发改委近期发出的信号，“一带一路”PPP投资规模还将会不断增大。2017年6月17日，发改委财金司某发言人在“基础设施建设投融资国际研讨会”上表示：“随着“一带一路”的推进，预计下一个五年计划“一带一路”PPP投资或超20万亿元，这将由最终的路线模式来定。”

（一）投标前做好尽职调查工作，不打无准备之仗

虽然国内企业出于经济成本及时间的考虑，对PPP项目进行投标前尽职调查的并不多，但对PPP项目进行投标前的尽职调查工作是必要也是重要的。实践中因没有提前了解项目情况及项目所在国的情况导致项目失败的情况时有发生。

典型的案例如“墨西哥高铁项目”，该项目最后因墨西哥内部政治及经济原因搁浅，中方为此付出了大量的人力、财力，虽然事后也申请了相应的赔偿，但是总体来说还是一次失败的投标。中方在投标前虽付出了大量努力，但是对墨西哥目前的政治局势及国内环境还是存在把握不到位的问题，根据网上对该项目的报道该项目第一次招标时就有包括中国铁建在内的17家公司参与竞标，但由于竞标和建造时间十分紧张，在延长竞标时间的请求被拒绝后，包括法国阿尔斯通、加拿大庞巴迪和德国西门子等国际知名公司在内的16家公司最终放弃了竞标，如此中方才中标，但是在野党却对中铁建的墨西哥合作方存在质疑，质疑这些企业和执政党关系密切。由于中方没有料到墨西哥两大党派之间的斗争会影响到整个招投标及中标结果，导致后面项目搁浅后中方只能通过时候索赔弥补损失，但是实际上中方遭受的损失远非索赔所能弥补。如果中方事前能对项目本身进行充分了解（例如是否获得政府方强有力的支持、给予的准备时间是否充分、是否有政府明确承诺等），对墨西哥目前的国内形式有充分了解且对己方合作方也进行充分调查并提前做好风险预防措施，或许就如其他放弃竞标的16家公司一样能脱离事后麻烦，或者即使投标也能最大限度的减少损失的发生。

对“一带一路”PPP项目进行尽职调查的内容相比于国内PPP项目更复杂，也更艰难。除了对招标主体、招标文件内容进行认真研究和核实外，还需要对项目所在国的政治、经济、法律、文化等进行调查，对竞争对手进行研究，如有必要应聘请当地专业人员参与尽职调查工作，最大限度地减少投标过程中的风险。一般而言，国内企业一旦决定投标此类PPP项目肯定会在前期准备工作中付出大量的人、财、物力，一旦投标失败，所遭受的损失也是一笔不小的数目，因此投标前开展项目的尽职调查工作非常必要。

（二）重视签约前谈判工作，准确把握合同条款

2014年12月2日，国家发展改革委发布了《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）并对外发布了《政府和社会资本合作项目通用合同指南》。 2014年12月30日，财政部发布了《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（[财金〔2014〕156号] ）并对外发布了《PPP项目合同指南（试行）》。这两部合同指南均是为加强我国PPP项目合同管理而制定的，对国内所有PPP项目合同的管理工作有深刻的指导作用。与国内PPP项目合同不同，海外PPP项目合同种类多且多具所属国特色，虽然一些国家制定有专门的合同指南，但是在内容上与我国PPP项目合同内容上还存在很大差异，且很多国家还没有专门的PPP法律，因此国内企业中标后再签约前一定要对合同中的每一个条款都要认真分析，弄清对方适用的法律，同时对明显不利于我方的合同条款提出异议，通过协商、谈判等方式争取我方权益。

对于合同条款的把握，举例而言：

1.合同中的争议解决条款

一般而言签约双方都会争取在各自国家进行争议解决，很少有国家将司法权让渡出去，如何达成一个双方均认可的争议解决条款（例如选择国际仲裁）是签约双方在签约前需要协商或谈判的。目前我国关于PPP项目的立法工作一直没有停歇，但仍不完善，如此即使最后适用我国法律解决争议纠纷，恐仍有保护不足之处，因此必须加快我国PPP相关立法，为我国参与“一带一路”PPP项目提供强有力的法律支撑。

2.项目公司股权约定条款

一般而言，股权比重会直接影响到后期项目运营管理权的掌握及盈利的大小，因此在签约前双方势必会对股权比例进行考虑，而国内企业需注意的是因不同国家的法律对股权取得、转让及行使方式有不尽相同的规定，因此即使获得了比重大的股权，是否一定享有相对应的决策权力仍需慎重对待，最好在合同中进行明确。以下为“一带一路”PPP项目中项目公司的股权比例结构情况：

3.风险分担条款

“一带一路”PPP项目虽多，但国内企业并非都要去投标，有些项目如所在国政府并不看重或面临的风险较大，建议慎重签约，即便签约，也应事前建立合理的风险分担机制，特别是对风险承担能力较弱的项目所在国政府，更应注重此方面的考虑。风险分担机制的建立需要考虑多方面的因素，除尽可能地穷尽所会发生的一切风险，最重要的就是在合同中明确如何对风险进行分担，国内企业对此类条款一定要重视。

（三）加强国内PPP相关立法，为国内企业走出去提供强有力的法律支持

目前我国关于PPP项目的相关立法不少，但仍有很多不完善之处，实践中出现的问题及争议在现有法律框架下仍有很多无法解决，且我国PPP项目与海外PPP项目相比中国特色色彩浓厚，很多做法在国际上并不通行，一意孤行而不考虑他国法律及国际上的通行做法可能会吃大亏。

简单的如我国目前PPP并没有一部上位法，出台的部门规章及地方规章倒是不少，但是由于没有上升到法律层面且多分散不统一，也不全面，某些规定彼此之间有些还有冲突之处，因此无法为PPP项目的顺利推行提供强有力的法律支撑，而在国外也无法可依的情况下，国内企业参与国外PPP项目势必也将面临法律空白的尴尬处境，增加了项目投资的风险。因此需要尽快完善国内PPP相关立法，如此不仅能为国内企业参与“一带一路”PPP项目建设提供坚持的法律支持，还能进一步规范国内PPP项目市场秩序，促进PPP项目健康、有序发展。

（四）国内企业需加强自身实力，提升国际竞争力

打铁还需自身硬，国内企业要想走出去，除了国家在政策、财政方面提供支持外，自身实力的提高也很重要。虽然PPP项目在我国发展已十多年，但是真正蓬勃发展是在最近几年，除资金问题，人才缺乏一直是我国PPP项目发展的短板。无论是国内何种大型企业，要想参与“一带一路”PPP项目，自身如无相应的人才储备及资金支持，将很难在国际竞争中取胜。

至于提升竞争实力的方法，具体而言，国内企业可通过对员工进行专业培训；聘请专业的咨询、法律、财务等中介机构人员等方式弥补自身专业不足，经过多方面努力，提升企业的核心竞争力。同时善用自身优势，例如我国国内建筑企业在工程技术方面具有很大的优势，以争取在激烈的国际竞争中胜出。