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1. “项目资金本”是否等同于“注册资本金”？
2. “债务性资金”出资=不合规？
3. 当前PPP项目中还能采用“股权代持”模式吗？
4. 牵头方一定是联合体中的施工企业吗？
5. 什么是资质“就低不就高”原则？
6. 施工企业是否一定在项目公司中持有股份？
7. 施工企业不参股项目公司可能产生哪些问题？
8. 什么是PPP项目“入库”？
9. PPP“入库”的意义是什么？
10. 纳入财政预算的要求和意义？
PPP模式自2014年广泛推广以来，已经成为我国扩大投资规模、调整产业结构的重要力量，但是 PPP在高速发展的过程中也产生了很多实务操作问题并产生很多隐性风险；尤其是在刚刚过去的一年里，财政部、国资委、发改委等相继发布了一系列文件，其中财办金〔2017〕92号文在项目识别、政府采购管理、财政预算管理等方面对PPP项目做出更严格规定，这些文件的发布在规范PPP项目的同时，也为PPP业务从业者提出了更高的要求，本文根据近期项目开展经验总结出十个在PPP业务开展过程中需要重视的问题并做出分析，与各位同行和业内合作伙伴共同探讨。
“项目资本金”是否等同于“注册资本金”？
我国PPP模式中的固定资产建设类项目实行项目资本金制度，PPP项目实际操作中一般允许注入项目公司的项目资本金分批到位，但是实践中有时政府方为了会计处理、核算审计简便，将项目资本金等同于项目公司工商登记时的注册资本，并要求将资本金一次性支付至项目公司，这会无形中加重社会资本方的负担，也容易使人混淆了项目资本金与注册资本金这两个概念，让我们从制度源头和设置最初目的等几个方面，仔细辨析二者的异同：
1. 项目资本金规定起源
“项目资本金”概念追本溯源可以看1996年国务院发布的《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》 (国发[1996]35号)（下称“35号文”），35号文一是规定了我国对固定资产类投资项目实行项目资本金制度，也即PPP模式中的固定资产建设类项目也适用该制度；二是明确了项目资本金是“在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回”，确定项目资本金的性质为“非债务性资金”。
2. 制度目的及相关规定
项目资本金制度最初设立目的就是为了防风险、控杠杆，避免企业利用杠杆过度举债，对银行资金过度依赖，一旦项目经营出现问题，经营风险将大部分转移给金融机构，所以35号文要求项目资本金不能是债务性资金，最好是自有资金；
各行业固定资产投资项目的最低资本金比例在35号文中首次予以规定，并经过《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》三次调整，但最低资本金比例至少为20%；
另外在项目融资和项目贷款使用方面，对项目资本金也有规定，根据《项目融资业务指引》，当银行承诺给该项目贷款后，在发放贷款前，贷款人应当确认与拟发放贷款同比例的资本金足额到位，并与项目资本金配套使用。
两个“资本金”区别
项目资本金 | 注册资本金 | |
法律 依据 | 1.《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》（国发［1996］35号） 2.《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》（国发［2009］27号） 3.《国务院关于调整和完善固定资产投资项目资本金制度的通知》（国发［2015］51号） | 1.《中华人民共和国公司法》(2013年修正) 2.《中华人民共和国公司登记管理条例》（2016年修正） 3.《公司注册资本登记管理规定》（2014年国家工商行政管理总局令第64号） |
概念 内涵 | 指在投资项目总投资中，由投资者认缴的出资额，对投资项目来说是非债务性资金，项目法人一般不承担这部分资金的任何利息和债务；投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益，也可转让其出资，但不得以任何方式抽回。 | 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。 |
比例/出资要求 | 各行业固定资产投资项目的最低资本金比例在35号文中首次予以规定，并经过《国务院关于调整固定资产投资项目资本金比例的通知》三次调整，但最低资本金至少为20%。 | 新《公司法》除对公司注册资本最低限额有另行规定的以外，取消了有限责任公司、一人有限责任公司、股份有限公司最低注册资本分别应达3万元、10万元、500万元的限制。所以，根据《公司法》的体系，项目公司注册资本可依实际情况任意设定。 |
出资数额确定 | 项目审批单位在审批可行性研究报告时具体核定。 | PPP项目中一般在股东协议和公司章程中约定出资期限、出资数额等。 |
审查机构 | 银行在发放贷款前，审查同比例项目资金是否足额到位。 | 2013年新《公司法》不再要求提交验资报告。 |
出资不到位风险 | 债务融资可能无法完成，贷款可能遭遇金融机构阻碍，项目无法通过审议和竣工验收。 | 未全面履行出资义务股东需向其他股东承担违约责任，向公司债权人承担补充赔偿责任。 |
根据35号文规定，“债务性资金”出资作为项目资本金被明令禁止，但是在PPP以往的交易模式中，通常出现的“股权+债权”、“小股大债”、“政府计息补贴”等情形，这些模式是否会被认定为债务性资金，是否依据92号文会被“清理出库”，这些仍然存在争议：
第一种情形是PPP项目实务中有些政府方会对社会资本方出资的项目资本金部分（含注册资本金）计息补贴，因此这一部分有些人会认为是35号文所述的“债务性资金”，但是由于政府方将该部分利息直接补贴给项目公司而非社会资本方，同时承担利息主体并非PPP投资项目本身，项目公司法人不承担这部分资金的任何利息和债务，所以不能认为政府计利息，这部分就变成债务性资金。
第二种情形是在传统PPP建设模式下，社会资本方为了避免大量资金长期沉淀在项目公司中，会采取出资小部分注册资本金持有项目公司一小部分股份，其余出资以股东借款的方式注入项目公司；35号文所述的“非债务性资金”应当是权益性投资，也就是收益和风险均依据项目的运营情况，而上述情况是无论项目经营状况如何，项目公司均应当偿还本息，也就是属于项目公司的债务性资金，该种操作明显不符合35号文“非债务性资金”的规定，最高法判决书中也指出“股东以股东借款形式冲抵项目资本金的，不得主张享有借款债权”；另外上述情况也当然属于财办金〔2017〕92号文所指的“以债务性资金充当资本金”的情况，后果是不能入库或清理后予以退库。但是社会资本方将资金注入到项目公司作为项目资本金时，其中一部分作为注册资本，其余部分计入资本公积，这是PPP项目资本金出资的典型操作，是符合“非债务性资金”作为项目资本金规定的。
第三种情形是“以社会资本的债务性资金充当资本金”。国发〔1996〕35号文规定“投资者以货币方式认缴的资本金，其资金来源有：（二）国家授权的投资机构及企业法人的所有者权益（包括资本金、资本公积金、盈余公积金和未分配利润、股票上市收益资金等）、企业折旧资金以及投资者按照国家规定从资金市场上筹措的资金”，从上述规定可以看出，“投资者按照国家规定从资金市场上筹措的资金”是合法合规的项目资本金来源，因此，社会资本方合法融资举债借来的“债务性资金”，投入到PPP项目中充当项目资本金，根据项目经营状况承担项目的投资风险、获取投资回报的，应当被认定为权益性资金，不违反国发〔1996〕35号文的规定。
项目资本金出资合规性
情形 | 是否合规 | ||
政府计息补贴 | 政府方会对社会资本方出资的项目资本金部分（含注册资本金）计息补贴√ | ||
项目公司中资本金 | 权益性投资√ | 项目本身债务性资金× | |
社会资本投资资本金 | 权益性投资√ | “债务性资金”权益性投资√ | “小股大债”× |
股权代持实际上就是指股权在工商登记的名义出资人并非实际出资人,凡是存在这类情形的都涉及“代持”；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》的规定，在双方签订的代为持股协议有效的情况下，投资权益由实际投资人享有，会出现投资权益人(实际出资人)与风险承担者(名义出资人，即社会资本方)不一致的情况。所以从宏观概念上来讲，如果不是针对PPP项目，代持结构并不违反公司法的规定，并不一定不合规，只是由于代持结构对公司内部和对外效力可能不同，以及代持结构使得股东权利结构的设置变得复杂和困难(分红权、提名权、决策权、股份处置权等)，因此需要特别注意。
当然，根据现有生效的法律法规，对于PPP项目而言，股权代持则是明显存在合规性风险的：92号文明确要求社会资本的股份不得由第三方代持，分析其立法目的，主要是基于PPP项目的重要性和特殊性，PPP项目的社会资本方是有一定条件和责任的，所以政府要求社会资本方履行的义务或承担的责任不得违规转给第三方，比如（1）名义出资人不愿或不能实际出资全部或部分的份额，由实际出资人代为履行出资义务，名义出资人则代实际出资人持有股份；和（2）实际出资人财务指标、施工建设或运营等方面达不到相应的资质条件要求的，委托名义出资人代为出面参加投标并持有股权，自己则提供实际出资。
1. 联合体中牵头方的确定
在PPP项目投标过程中，联合体投标人的牵头方基本上和联合体中的施工企业是同一家单位，这导致很多从业者会当然地认为联合体中的施工企业就应当做牵头方，虽然实务中的确两者经常为同一主体，但原因并不是很多人想象的那么简单，实际联合体牵头方有些会在招标文件中明确规定由施工企业担任联合体牵头方，如果招标文件中没有明确规定牵头方的，一般会在资格预审文件中对联合体一方的资质做详细要求，在实务操作中，符合该类要求的基本只能是大型施工企业，所以就会出现在联合体投标PPP项目时，联合体牵头人和施工企业基本为同一主体。
2. 牵头方的权利义务
根据《招标投标法》及《工程建设项目施工招标投标办法》的有关规定，联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；所以联合体牵头方具体权利和义务内容的确定依赖于投标联合体各方之间的约定，如果在报送政府的联合体协议中写明，则在一定程度上也会构成中标时候对政府的承诺。
通常情况下，牵头方权利义务会有如下约定：
权利 | 义务 |
收益权 | 负担工作中的主要开支 |
沟通与协调权 | 就招标项目承担主要责任 |
主要的组织与管理权 | 联合体内部组织管理、沟通协调 |
1. 什么是“就低不就高”原则
联合体PPP项目并不限制相同专业分工的企业组建联合体，但在实践中会出现低资质的联合体成员“搭车”高资质联合体成员承接业务，为了避免这种现象，我国法律法规有明确规定：《政府采购法实施条例》第二十二条：联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级；以及《招标投标法》第三十一条：国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
2. 资质较低企业是否一定会拖联合体资质后腿
通常情况下，若联合体成员中有两个以上相同资质企业，是否一定按照较低资质确定联合体资质等级呢，这在PPP实务操作中尚未有所定论，但是我们通过上述法律规定及立法目的可以看出，以上所述的“同类资质”和“同一专业”应当理解为联合体分工后，所承担的工作需要具备相应的资质，即每家单位应当具备其分工所具备的相应资质，所以，在适用“就低不就高”原则确定联合体资质时，联合体中有同类资质的供应商按照联合体分工承担相同工作的，应当按照资质等级较低的供应商确定资质等级。换言之，项目中我们也遇到过这样的情形，某二级资质的单位其实只是扮演财务投资人角色，这样的情形下，“就低不就高”的原则按照立法目的去分析，应该是不适用的。
1. 施工企业在项目公司持股现状
当前建筑施工企业参与PPP项目主要是为了获得项目的工程施工承包权，其主要目的是赚取施工业务所产生的利润而非获得长期股权投资收益，因此为实现这一目的实务中常见如下几种操作模式：
模式 | 内容 |
模式一 | 联合体中标后，在项目公司成立前，建筑施工企业通过股权转让退出项目公司。 |
模式二 | 政府在采购文件中明确了建筑施工企业仅仅负责项目施工，其可以不成为项目公司的股东，联合体中标后，项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建，建筑施工企业不作为项目公司股东。 |
模式三 | 政府在采购文件中并未明确联合体成员的分工，但社会投资人提交的联合体协议中明确建筑施工企业仅仅负责项目施工，其可以不成为项目公司的股东，项目公司由联合体成员中的财务投资人与政府授权出资人出资组建，政府未对投标人联合体协议约定提出异议，且最终选择联合体作为成交商。 |
2. 施工企业不在项目公司持股是否违反法律规定
现行法律文件只规定“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%”，我国法律并没有明确要求联合体全部成员（含施工企业）持股项目公司股份，联合体成员 “共同组建SPV公司”并非法律、法规的强制性规定，所以施工企业不持有项目公司股份并不违反法律强制性规定。
1. 施工企业能否规避连带责任
现行法律体制下，联合体法定的连带责任无法通过约定规避。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“《招投标法》”）规定：联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“《政府采购法》”）也规定：联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。投标阶段，如有联合体成员退出、或通过约定的形式排除部分联合体的连带责任是无效的，政府均有权拒绝与联合体签订协议，并没收投标保证金。
2. “两招并一招”能否继续适用
一般情况下，施工企业作为联合体成员中标后，可以根据《招标投标法实施条例》的规定，获得项目工程施工承包权，不再通过招标方式另行选择施工承包商（俗称“两招并一招”），但是若施工企业不在项目公司持股，是否还能适用“两招并一招”获得工程施工承包权呢？
我们认为仍然可以适用“两招并一招”获得项目施工承包权，因为联合体成员的建筑施工企业不共同组建SPV公司，中标社会投资人的身份并不当然消灭，不影响其获得自行建设的权利，也就是说作为联合体的建设施工企业只要中标资格未被取消，且具备施工的能力、资质，即使不参与共同组建SPV公司仍旧可以依据《招标投标法实施条例》第九条规定和采购文件的约定获得项目工程施工承包权。
PPP项目入库问题一直是项目合法合规开展的重要条件，但是项目应该入什么库、项目库分为哪几类、省级项目库和国家级项目库到底有什么区别，对于这一系列问题，我们根据已经发布的相关文件和项目经验，做出如下解析：
1. 什么是PPP“项目库”
最早提到PPP项目库是财政部2015年发布的《关于规范政府和社会资本综合信息平台运行的通知》（财金[2015]166号），该文指出PPP综合信息平台是全国PPP项目信息的管理和发布平台，综合信息平台按照项目库、机构库和资料库实行分类管理，项目库用于收集和管理全国各级PPP储备项目、执行项目和示范项目信息，包括项目全生命周期各环节的关键信息；之后文件中所指的项目入库等规定，指的是上文所述的项目库，也即财政部PPP综合信息平台中的项目库。
财办金〔2017〕92号按照项目所处的不同阶段将项目库分为了项目储备清单和项目管理库，把处于识别阶段的项目纳入项目储备清单进行孵化和推介，将进入准备、采购、执行和移交阶段的项目纳入项目管理库，92号文所指的项目入库和清退出库，指的是上文所述的项目管理库。
2016年12月21日，发改委发布《传统基础设施领域政府和社会资本合作（PPP）项目库管理办法（试行）》，主要规范各行业部门、事业单位、各类企业主体等在投资项目在线审批监管平台中填报并拟采用PPP模式实施的项目，国家发展改革委负责项目库的统一建设，各级发展改革委是本级项目库的管理部门，负责本级项目库的使用和管理工作；综上可以看出，PPP项目入库不仅指入财政部的项目库，还涉及到入发改委项目库的问题。
2. 项目库具体有哪些类别
根据财办金〔2017〕92号的最新规定，PPP项目合规入库已经成为项目后续顺利进行和项目融资的重要前提，那么PPP项目是否入库到底有什么好处呢，本文根据发改委和财政部等相关规定总结如下：
1. 入财政部项目库和入发改委项目库有什么意义
项目库 | 文件 | 意义 |
财政部 | 《财政部财金[2015]166号》 | 未入库的项目，不能列入各地的PPP项目目录，不能通过财政预算安排支出 |
发改委 | 《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》 | 各级发展改革部门要会同有关行业主管部门，在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库，建立贯通各地区各部门的传统基础设施PPP项目信息平台。入库情况将作为安排政府投资、确定与调整价格、发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据 |
综上可以看出，PPP项目发改委的项目库，原则上就可以使用发改委所安排财政拨款，后期也可以通过发行企业债券募集资金。当然，对于我们开展PPP投资的社会资本方而言，PPP项目入库最大的意义在于这是项目获得银行贷款融资的准入门槛。
2. PPP项目“入省库”和“入国库”的区别
根据财金[2015]166号的规定，财政部PPP示范项目根据评审级别和筛选条件不同，可以分为国家级示范项目和省级示范项目，也即“入国库”和“入省库”。当然入了国库的PPP示范项目和入了省库的PPP示范项目意义不一样：
主体 | 意义 |
政府方 | 财政部出台的PPP项目奖补政策明确，对国家级PPP示范项目中的新建项目按照投资额不同给予300万元—800万元的项目奖励支持。 |
社会资本方 | 对于列入国家级PPP示范项目库的PPP项目，对于社会资本方的吸引力度更强，社会资本方能够更容易获得银行等金融机构资金支持或低利息贷款等。 |
1. 什么是纳入财政预算
2016年9月24日，财政部印发《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号），从对PPP项目识别论证、政府采购管理、财政预算管理、资产负债管理和监督管理等方面对PPP项目做出规范。
《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》 | |
第十八条 | 行业主管部门应当根据预算管理要求，将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划，经财政部门审核汇总后，报本级人民政府审核，保障政府在项目全生命周期内的履约能力 |
第十九条 | 本级人民政府同意纳入中期财政规划的PPP项目，由行业主管部门按照预算编制程序和要求，将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入预算管理，报请财政部门审核后纳入预算草案，经本级政府同意后报本级人民代表大会审议 |
2. 纳入财政预算的准确表述
根据以上规定，明确了PPP项目财政支出责任纳入财政预算的流程，即是中期财政规划—年度财政预算—本级人民代表大会审议，将PPP项目财政支出责任纳入财政预算的准确表述应当为：（1）已取得将PPP项目合同中约定的政府跨年度财政支出责任纳入中期财政规划的书面批复；（2）已经取得将合同中符合预算管理要求的下一年度财政资金收支纳入下一年度预算草案报本级人民代表大会审议通过的决议。
由于现阶段并没有法律文件强制要求项目必须已经纳入财政预算才能进行项目招标工作，所以在投标PPP项目时，若招标文件中没有PPP项目纳入预算的人大决议等文件，应当注意严格审查项目的其他要素条件并谨慎投标该项目。
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