随着PPP不断深入发展，不同挑战应运而生，其中公法与私法属性的进一步融合对PPP合同法律救济制度提出了新要求。由于目前各界对于PPP合同性质争论不一、PPP政策法规关于PPP合同争议解决的规定并不统一，致使司法裁判导向和法律适用存在差异，不利于合同争议解决。本文对现行法律规范有关PPP合同争议解决规定进行梳理，结合实际案例归纳司法裁判导向，理性探讨现行法律规范指导下PPP合同争议解决机制存在的问题和困境。在此基础上，发现构建新型PPP合同争议解决机制的可行性并提出设想，为PPP合同争议解决提供一种可能的新思路。
关键词：政府和社会资本合作（PPP），争议解决，调解、路径设想
现阶段法律规范虽对PPP合同争议解决进行了一定程度规制，但PPP合同法律属性界定的困境致使现有解决机制难以发挥最大效用，造成当事人权利救济的困难。现有关于PPP合同争议解决机制的探讨往往欲先分析、划定PPP合同性质，在此基础上将之引导到诉讼或仲裁中解决。笔者认为，分析并确定PPP合同性质固然重要，但不利于、也不符合现阶段的形势化解。因此除上述思路之外，需拓展另一种PPP合同争议解决空间的思路，也就是在对抗式争讼模式之外另辟途径，寻求PPP合同争议解决的替代性方法。正如我国学者曾指出：
“要充分研究建立和运用PPP机制的目的所在，反推实现目的的最优手段，避免陷入脱离既定目标的无谓争论。”（注1）
PPP合同争议解决机制的探讨重点不妨回归到PPP机制目的本身，从争议解决的最优结果反推争议解决的手段选择。
一、PPP合同争议解决法律规定与司法实践的冲突现状
（一）PPP合同争议解决法律规范不统一
为厘清现有PPP合同争议解决法律规范，本文选取部分法律规范文件，对较为典型的争议解决规定进行整合，由此直观展现目前PPP合同争议解决相关规定。
第一，法律层面，《中华人民共和国行政诉讼法》（2017年6月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议修正）规定：
“行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的，可以提起行政诉讼。”
其配套的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》 (法释［2018］1号) 进一步规定有具体的诉讼请求包括请求解决行政协议争议。行政诉讼法及其司法解释认为政府特许经营协议属于行政协议，而政府特许经营协议是目前PPP合同的主要形式。但当前PPP协议的形式、内涵等仍然在发展中，几乎覆盖所有的基础设施建设和公共服务领域，如何在新时期准确把握PPP协议的内涵、外延、法律属性、救济途径等，是我们面临的一项必须解决的理论和实践难题（注2）。
第二，部门规章层面，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（六部委令第25号）规定了协商、共同聘请专家或第三方机构进行调解、行政复议或行政诉讼的解决方式，该25号令围绕特许经营活动展开，不难理解其将特许经营协议争议划归到行政纠纷解决途径中。
第三，其他规范性文件层面，《国务院办公厅转发财政部发展改革委人民银行关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》(国办发［2015］42号)并未明确规定PPP合同争议如何解决。财政部在《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金［2014］156号）阐明，PPP合同争议可采取协商、专家裁决、仲裁或民事诉讼的方式解决，而发改委印发的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资[2014]2724号）则规定，PPP合同争议可采取协商、调解、仲裁或诉讼的方式解决。虽然发改委上述文件未指明应采取民事诉讼还是行政诉讼，但其允许寻求仲裁途径，可推定PPP合同争议可提起民事诉讼。
第四，目前立法动态层面，国务院法制办于2017年7月21日公布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）规定，PPP合同争议可采取协商、对专业技术问题可聘请专家或专业技术机构提出专业意见、因PPP合同履行发生的争议可以申请仲裁或诉讼、因政府有关部门作出的与PPP项目实施和监督管理有关的具体行政行为可以提起行政复议或行政诉讼的解决方式。目前该条例尚未出台，关于PPP合同争议解决方式尚在讨论之中，但该征求意见稿传递出一种解决思路，即PPP合同争议关键要区分具体行为属性，判定行为属于具体行政行为还是民事法律行为后，将不同行为归属于不同部门法管辖。
PPP立法所存在问题折射到了争议解决规范当中，不同实体法和程序法关于PPP合同争议解决的规定不完全统一。虽然我国对于行政合同、行政协议的系统立法尚付阙如，但《行政诉讼法》作为行政诉讼活动的基本法律规范，其将行政协议的受理、审理统一于行政法律规范中，一定程度上起到立法明定的作用。
（二）司法裁判导向存在较大差异
笔者以“PPP”“BOT”“BOOT”“特许经营”等为关键词进行案例检索，根据检索案例统计结果，2014年-2018年期间，高级人民法院及最高人民法院审理的PPP项目相关争议案件（含判决、裁定）共83宗，其中：民事争议案件68宗；行政争议案件15宗。从该统计数据可知，将PPP合同以民事纠纷诉至法院的比例较大，虽然行政诉讼法及其司法解释已将特许经营协议认定为行政协议并纳入行政诉讼受案范围，但并未根本改变实践中PPP合同争议解决的矛盾局面。由于PPP项目法律关系复杂，牵扯利益方众多，不同主体基于不同考量选择适用不同的争议解决机制。根据现有案例，法院或以争议行为为导向判断争议行为属于行政行为还是民事行为，或以案涉协议性质为导向判断协议性质属于民事协议还是行政协议，作为区分民事法律关系与行政法律关系的标准，进而确定其所适用的法律规范。可见，目前关于PPP合同争议解决的法律适用存在不同认定导向，裁判观点及法律适用的不同可能致使当事人产生如何选择争议解决方式的疑惑。
二、现有PPP合同争议解决机制的不足
三、PPP合同争议解决路径前瞻——第三方调解机构
政府和社会资本合作是政府、市场和社会分工合作提供公共服务的新模式，是政府在公共领域进行国家治理的具体体现。相对于传统政府定位来说，政府和社会资本合作模式促使政府行为方式发生变化，行政机关的活动手段和内容的变化也引起了行政法、民商法等法律实践的变迁，甚至对原有制度提出了挑战，迫使法律制度必须做出回应。PPP合同争议解决机制作为PPP法律制度的重要内容，若未构建良好的纠纷解决机制，将无法对各方利益提供有力救济保障，进而难以保障PPP 模式的长期高效运行。因此，我国须完善PPP合同纠纷解决机制，通过构建第三方调解机构等替代性纠纷解决机制，构建多层次、多元化争议解决机制，切实保障当事人合法权益，进而为PPP模式健康有序发展保驾护航。
作者简介
马浩然，盛唐律师事务所合伙人律师
施辉娜，盛唐律师事务所
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注1：最高人民法院党组副书记、副院长江必新在“中国PPP协议发展及争端解决研讨会”上强调坚持综合考量努力凝聚共识健全完善PPP协议争端解决机制，载最高人民法院官网，网址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html，最后访问时间：2018年5月29日。
注2：详见最高人民法院行政审判庭庭长黄永维在北京大学PPP研究中心PPP立法研讨会上的观点，网址：https://mp.weixin.qq.com/s/KTNi4BtBl2cZ4u2Iw6mzwQ，最后访问时间：2018年7月13日。
注3：曾哲、韩锦霞：《我国行政合同司法审查的实践梳理及完善路径》，载《江西社会科学》，2016年第6期。
注4：高俊杰：《新<行政诉讼法>下的行政合同诉讼》，载《财经法学》，2016年第2期。
注5：如西宁鹏鹞污水处理有限公司与西宁市水务局（原西宁市水利局）特许经营协议争议一案，经中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2014）中国贸仲京裁字第0674号裁决，西宁鹏鹞污水处理有限公司（申请执行人）于向西宁市中级人民法院申请强制执行。
注6：施立栋：《合意型行政争议解决机制刍议》，载《法制与社会发展》，2015年第4期。
注7：胡晓涛：《替代性纠纷解决机制的价值及在中国的适用分析》，载《江西财经大学学报》，2011年第6期。
注8：陈阵香、陈乃新：《PPP特许经营协议的法律性质》，载《法学》，2015年第11期。
注9：罗冠男：《意大利PPP法律制度研究》，载《行政法学研究》，2017年第6期。
注10：参见《意大利民法典》，费安玲译，中国政法大学2004 年版，第463 页。
注11：肖俊：《意大利法中的和解合同研究》，载《苏州大学学报（法学版）》，2015年第4期。
注12：徐孟洲：《论政府和社会资本合作关系的经济法调整》，载《中国法律评论》，2017年第1期。
注13：潘剑锋：《论司法确认》，载《中国法学》，2011年第3期。
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