PPP与政府特许经营的关系及立法策略

当下中国，公私合作伙伴关系（Public-Private Partnerships，简称PPP，考虑到便捷性和熟悉度，题目和下文均使用PPP）和政府特许经营（Concessions）已经成为经济新常态下炙手可热的话题。特别是自2014年以来，财政部与国家发展改革委相继发布相关文件，旨在引导 PPP 和政府特许经营在中国的快速发展。发展改革委牵头与相关部委联合通过了部门规章，即《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，并正在积极准备升级为行政法规，而财政部也提出要进行PPP立法。然而，目前各部委文件并未明确PPP与政府特许经营之间的关系，导致各地在实际操作中无所适从。从国家发展改革委项目库申报的项目看，各地对PPP和政府特许经营的理解有明显偏差，这直接导致了对项目合作形式的错误使用，进而造成了市场混乱和效率低下，尤其影响了发展改革委政府特许经营和财政部PPP立法的顺利推进。［ 1 ］ 因此，理清PPP和政府特许经营的词源，并界定其内涵与关系，在此基础上分别对PPP和政府特许经营进行规范或立法已经成为发展的必然趋势。不可否认，不管是PPP，还是政府特许经营都是公共部门的治理工具，都发端于上个世纪中期西方发达国家的政府治道变革中。而在不同法系和国家的语境下，PPP和政府特许经营各不相同，又加之两者本身涵义的不确定性，这就为PPP和政府特许经营关系之争埋下伏笔。作为舶来品的PPP和政府特许经营，要想在世界上最大的发展中国家——中国得以顺利实施，不了解两者在不同国家语境下的内涵、外延和立法体系等相关问题，恐怕会有囫囵吞枣、食洋不化、种瓜得豆之嫌。为此，本文拟就 PPP和政府特许经营词源、关系以及有关立法问题进行简要论述，以期为当下PPP 与政府特许经营基础研究提供参考。

PPP 与政府特许经营作为舶来品，来自于不同法系和国家，这也就注定了在我们引入这两个概念时必然会产生歧义。这不仅是因为 PPP 和政府特许经营两个词本身的不确定性，更是因为不同法系、不同国家对于这两个概念的理解也不尽相同。

在以美国、英国为代表的英美法系国家中，PPP 作为政府新公共管理改革的方向和策略，是包含政府特许经营的，即不管是在哪个层面谈 PPP，政府特许经营都是 PPP 的一种形式而已。我们“对PPP 工程常有一种误解，认为它们主要是私营部门为公共设施建设融资。严格说来，这是不对的。融资只是其中的一个方面，PPP 的本质在于公营部门不再是购买一项资产，而是按规定的条款和条件购买一整套服务。”［ 2］ 当然，要真正理解 PPP 的本质，就必须了解 PPP 的来源和产生的背景。为此，我们还要回到上个世纪的 60-70 年代西方国家的新公共管理运动中去寻找 PPP 和政府特许经营的源头。由于政府的低效率、巨大浪费、社会民众的强烈不满，甚至产生激烈的冲突和矛盾，于是，以美国为代表的英美法系国家相继对基础设施领域的规制进行了改革。其实质内容就是放松政府规制，向各类市场主体开放基础设施产业和服务，引进市场竞争机制，并强化多元主体参与经营。在英国，撒切尔夫人任首相后不久，于 20 世纪 80 年代初对电信、煤气、自来水、电力和铁路运输也进行了大规模的放松规制和私有化运动。其他国家如澳大利亚也相继进行了大规模的放松规制运动。这一系列的改革在管制经济学意义上被称之为放松规制，而从公共管理学角度就是民营化或公私合作伙伴的建立。正如 PPP 实践的大力倡导者—萨瓦斯所界定的那样：“从狭义上看，公私合作伙伴是指一种政策，即引进市场激励以取代对经济主体随意的政治干预，从而改进一个国家的国民经济。这意味着政府取消对无端耗费国家资源的不良国企的支持，从国企撤资、放松规制以鼓励民营企业家提供公共产品和公共服务，通过合同承包、特许经营、凭单等形式，并将责任也委托给在竞争市场中运营的私营公司和个人”。［ 3］ 不难看出，以美英为代表的英美法系国家由于历史上行政合同法的缺失，而倾向于将特许经营作为一项特殊且最为复杂的“行政合同”，也就是说政府特许经营只是属于 PPP 的一种形式而已。

与欧洲其他国家（如英国、荷兰）不同的是，法国、德国历史上没有关于 PPP 的法律政策。这是因为法国、德国把 PPP 视为“旧观念”。法国、德国的 PPP 模式要追溯到一百多年前，当时的形式是“社会经济混合体”和“特许经营”。即使是今天，“特许经营制度”在法国、德国也还是管理商业型公共服务和建设公共基础设施的最普遍形式。究其原因，是由于法国、德国的法律传统所致。在以法国、德国为代表的大陆法系国家中，行政法比较发达，现有行政合同、行政法院体系及其相应的制度非常成熟，而且公私界限也非常明确。这样，长期以来的公法传统造就公共部门之间、公共部门与私人部门之间以行政合同形式进行规制的格局。所以，政府特许经营作为公法传承下来的固有基础设施的经营模式已经非常成熟。

由于 PPP 本身是一个意义非常宽泛的概念，加之意识形态的不同，要想使世界各国对 PPP 的确切内涵达成共识是非常困难的。德国学者 NorbertPortz 甚至认为：试图去总结 PPP 是什么或者应该是什么几乎没有任何意义，它没有固定的定义，并且也很难去考证这个含义模糊的英文单词的起源，PPP 的确切含义要根据不同的案例来确定。美国民营化实践的倡导者—萨瓦斯也明确表示：在不同国家和不同情境中讨论民营化会产生混淆和争论，人们使用许多概念来表达民营化，如公私合作伙伴、市场化、非国有化等等。［ 4］

综上，无论是在实践部门或是在学界，尚未对 PPP 形成一个完全一致的表述。但是，从这些定义和解说中我们可以发现一些共同的特征：即 PPP 是指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系来提供公共产品或公共服务的一种模式或机制。虽然私人部门参与公共产品或公共服务的提供已有很长历史，但 PPP 术语被人们广泛接受也还是近些年的事情。在此之前，人们广为使用的术语是Concession（特许经营） 、BTO、PFI 等更为具体的概念。客观地说，PPP 包含的内容更多、更广，也更加强调多元主体之间的合作。从这个角度看，PPP 有宏观、中观和微观不同层面的含义。为此，西方学者的这句话则更能概括 PPP 与政府特许经营之间的关系，即“我们反复强调，PPP 模式提供基础设施服务是一种非常灵活的方式，这些模式包括公共和私营部门不同程度的合作关系，如租赁、商业特许经营、特许经营。”［ 5］

综上，虽然 PPP 与政府特许经营来自不同法系和不同国家的话语体系，但其所指向的内容则有诸多共同之处。在全球化不断加速进程中，这两者也注定有一个相互学习和相互融合的过程。PPP概念起源于习惯法，即英美法系。在上世纪七八十年代的美国，由于城镇化建设的需要出现了 PPP的概念和模式。其后不久，该模式就被移植到了英国。英国模式是鼓励私营合作者直接参与到行政项目或者接管行政项目，主要有三种方式：第一种是建立新的合作机构（即注册成立国有或股份公司）；第二种是私人公司给公法人（国有企业或者部门机构）提供建议和技术支持以实现其资产的保值和增值；第三种方式则是签订私人融资合同（Private Finance Initiative PFI） 。［ 6 ］ 在今天的英国PPP 项目中，第三种方式（PFI）已经成为 PPP 模式中主导工具。1992 年英国财政部批准和肯定了PFI 合同和其指导精神，目标是鼓励和引导私营部门的资本投入到由政府担保的项目中，如医院、学校、监狱建设项目等。

在法国，如何界定公共行政与私活动的界限，进而如何区分公法和私法涉及到该国行政法院和普通法院之间的诉讼案件管辖权划分问题。［ 7］ 众所周知，受 1929 年经济危机和二次世界大战的影响，法国的基础设施特许经营制度经历了一段相对衰退的时期。当时提供公共服务和公共基础设施建设的部门都被收归国有，大量获得特许经营权的企业也多被国有化。随之而来的政府特许经营借鉴了英国的 PPP 模式。其实，当今大多数欧洲国家 PPP 模式都或多或少借鉴了英国 PFI 模式。［ 8］

2004 年 4 月 30 日，欧盟委员会做出了 PPP 模式的扩展性定义，其中不仅包括大部分的公务合同，也包括国有企业合同和公私混合企业合同。［ 9］ 2005 年 11 月 15 日，欧盟委员会通过的绿皮书强调了 PPP 模式的适用性，并倡导在欧盟公共事业市场和特许经营市场中推广 PPP 模式，且在不过度限制其所需的灵活性基础上建立合理健康的竞争环境，以支持和鼓励广大参与者通过 PPP 模式获得创新项目。鉴于 PPP 模式在欧盟各成员国的迅猛发展，欧盟委员会于 2008 年又成立了专门解决 PPP 上诉纠纷的机构，即公私合作伙伴委员会（Public-Private-Partnership Institutionalisés，PPPI），以协调与裁定各成员国之间关于 PPP 项目或者成员国之间的矛盾纠纷。［ 10］ 该机构的权限是欧盟级别的，以满足欧盟公用事业市场和特许经营市场的需要，在加强法律监管的同时，以保障参与 PPP项目中私营投资者的合法利益。［ 11］ 随着欧盟法和欧盟指令的逐步完善，法国、德国也对 PPP 政策做了相应的调整和补充。欧盟法对 PPP 模式做出了具体界定之后，法国就 PPP 模式出台了专项法律，即《法国 PPP 机构与制度框架（France Cadre Institutionel Unites de PPP） 》。该《框架》对 PPP 模式的基本内容予以规范，如界定了合作领域、合同期限、项目周期、投资风险、盈利模式、投资方式等内容。［ 12］2014 年欧盟专门出台了关于特许经营合同授予程序的指令，并把政府特许经营作为 PPP 的一种主要形式。作为欧盟主要成员国的德国和法国，不仅是大陆法系的典范，同时也率先转换了欧盟指令，并把政府特许经营作为 PPP 的一种具体形式运用于国内法。不难看出，PPP 和政府特许经营虽在不同法律文化背景下产生，但却由于具有相同内容，并在全球化影响下，其相互借鉴、互相融合的趋势越来越明显，而且在法律语言、立法技术方面也正在逐步走向融合，逐步趋于统一。

以美国为代表的习惯法系的 PPP 或政府特许经营立法，并没有覆盖全国且具有纲领性或者代表性作用的统一法典，事实上绝大多数习惯法系国家中不存在统一性立法。但是，其完善的采购法体系则替代了有关 PPP 统一法典化的需要。以美国为例，自上个世纪 90 年代以来，尤其是哈佛大学科尔曼教授被任命为克林顿行政当局的联邦采购小组组长之后，国会通过了 《联邦采购优化法》、《联邦采购改革法》，《采购诚信法》、《合同竞争法》、《虚假申报法》、《克林格——卡亨法》，以及随后旨在执行这些新法令的行政令和总统备忘录等则构成了规制 PPP 的法律体系。除此之外，作为判例法国家，它们处理因 PPP 模式或者特许经营而产生的纠纷或者诉讼，一般会适用通行法律法规，主要是指民商事法律法规和一部分公法条文，之后由每个地区法院法官的意志与经验来判断并决定每起案件的内容与结果。由于英美法系一直遵循习惯法的立法理念，因此通过每次判例的实践积累，最终逐步形成极具专业性、实用性与时效性的 PPP 和特许经营的立法方式。现今这种习惯法系立法方式适用于美国、英国、南非、澳大利亚、新西兰等国家。

以法国、德国为代表的大陆法系的 PPP 或政府特许经营立法，囿于行政体制的特色和大陆法系的历史传承，绝大部分大陆法系国家首先侧重于构建具有全国纲领性或者代表性的法律法规。大陆法系国家往往通过成熟的行政管理体系，发挥其强而有力的执行力优势，从而有效地实施与推广相对应的法律法规。绝大部分大陆法系国家通常把有关 PPP 的法律法规纳入到行政法或者经济公法的法律体系中，而后构建有效与便捷的 PPP 纠纷处理和调解机制。各大陆法系国家在特定的行政机构内又重新组建了专门的 PPP 管理部门，或者直接把 PPP 运行中的纠纷和调解问题指派到宪法法院或行政法院裁决。现今这种大陆法立法方式主要存在于法国、德国、西班牙、比利时等国家。

应该看到，“构建 PPP 模式是转变政府职能、创新预算管理、整合社会资源、消除隐性壁垒、提升公共服务水平的一次体制和机制的变革”，［ 14 ］ 而且 PPP 模式中所包含的范围界定、项目审批、管理程序、参与各方权利和义务、项目运作及公司招投标、合同的修改与退出机制以及纠纷处理机制等内容又是一个非常复杂的过程。考虑到 PPP 项目运作周期长，而单靠政府承诺难以解除私人部门的“后顾之忧”。所以，完善的法律法规体系是利用 PPP 模式的基本保障。这样，对 PPP 进行立法也是必然趋势。当下立法主义盛行，制定成文法已成为不同法系、不同国家的共同愿望。然而，立法的目的和意图则是价值判断的重要依据。但重要的是，立法的目的或意图则应成为该领域的首要问题。毫无疑问，PPP 与政府特许经营立法的目的在于政府强化对 PPP 模式中公私合营的规制，通过规制目标的科学厘定、规制机构的统一设置和规制手段的审慎选择来确保 PPP 模式下公私合营健康有序地发展。［ 15］ 除此之外，还需要通过立法来保证在 PPP 或政府特许经营项目中的各方利益，特别是公众利益；还要通过立法，明确 PPP 应用的领域与方式，等等。这些都应该成为有关 PPP 和政府特许经营立法的依据和原则。

2015 年 6 月 1 日，由国家发展改革委、财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行联合发布并经国务院批准的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《管理办法》）开始生效。依据《管理办法》第三条的规定，所谓的“基础设施和公用事业特许经营是指政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品和公共服务。”不难看出，特许经营的内容已经包含在了 PPP 的各种方式之中，只是由于历史原因、路径依赖、国际惯例等，国家发展改革委等部门的联合立法采用了特许经营这一名称而已。得益于学界和实践部门的共同努力，关于 PPP 和政府特许经营的认知，实践部门也有了越来越多的共识。发展改革委在关于特许经营《管理办法》答记者问时，明确提出了特许经营只是 PPP 的一种形式。

有关 PPP 立法还要回到我国现有的立法体制中，即中央、地方两级垂直立法体系，同时辅以实验性立法的运行机制。现行立法规制为：中央层面为全国人大及其常委会有权颁布法律或法律性文件；国务院及其部门有权颁布行政法规与部门规章，包括国务院制定和颁布的如条例、规定、办法等，以及国务院各部委根据法律法规在本部门权限内制定颁布的实施细则、指示和通知等。地方层面是有立法权的地方人大及其常委会有权颁布地方性法规；有立法权的地方政府有权颁布地方政府规章。《管理办法》第七条也明确规定：“国务院发展改革、财政、国土、环保、住房城乡建设、交通运输、水利、能源、金融、安全监管等有关部门按照各自职责，负责相关领域基础设施和公用事业特许经营规章、政策的制定和监督管理工作。”

基于现行立法体制和已有立法的实践，在借鉴两大法系立法经验的基础上，我们认为，一个可行立法规划应该是：《中华人民共和国政府与社会资本合作法 （或称 PPP 法） 》 应该是 PPP 领域的“小宪法”，即统领和约束政府与市场、政府与社会所有合作关系的法律法规和政策。该 PPP 立法除了界定基本概念、基本原则、基本关系、基本程序、法律责任外，更应该强调实体权力的配置和财政政策的制定与实施问题；在该 PPP 立法之下，依据各自调整内容的不同应该分为两大类：第一类为PPP 具体实现程序（或环节和过程）的立法，如《政府采购法》、《招标投标法》、《行政合同法》等购买程序、合同程序的立法。也可以有为了实施这些法律的条例和规章，如《政府采购法实施条例》、《招标投标法实施条例》等；第二类为 PPP 具体实现形式的立法，如《政府特许经营法》、《政府与社会资本合作投资法》、《政府项目民营化法》等规范具体工具和方法的立法。当然在此之下也包括规章层面的立法，如已经颁布生效的六部委《管理办法》即属于此类。而结合我国实验性立法成功模式，一个可行的立法策略应该是：国家应该在做好顶层设计的同时，强调整体规划、分层实施，并结合中国“政策实验”的成功模式，可以考虑先选择试点单位或地区，在地方进行立法或者部门进行立法；待条件成熟时，再考虑全国性的立法。如果是具体领域或具体工具的立法（如政府特许经营立法）则应该考虑通过规章进行规范，而如果是多领域或某一种类事项的立法则应该通过全国层面的行政法规来规范。就现阶段而言，考虑到要统领和约束 PPP 领域的其他立法行为，一个短期而便捷的应对是制定并由国务院来颁行《中华人民共和国政府与社会资本合作实施条例（暂行） 》，主要规定有关 PPP 的基本概念、基本原则、基本关系、政策目标、权力配置、程序和责任等问题，等条件成熟
之后再上升为由全国人大及其常务委会颁行的法律。

PPP 作为一种新型的管理模式，不仅具备管理的一般职能，如计划、组织、领导、控制，还具有其它管理模式所不具备的职能，如扩量融资、利用新技术，以及机制创新的职能。［ 18］ PPP 有许多不同的形式，最常见的是 BOT/BOO 安排、合资（JV） 、租赁、合同外包或管理合约以及其他多种形式的公私部门合作。不可否认，PPP 作为政府改革的重要手段之一，“是一种非常有效的激励相容合约安排，它与传统的公共采购相比，PPP 的成本效益取决于：设计方案的前期工程与项目交付及收益来源的下游管理的结合的融资结构，所有这一切均缘于服务补偿机制内在的激励因素，以及 PPP 模式带来的风险转移”。［ 19］ 为了规避 PPP 的各种风险，不同法系和不同国家都纷纷采取了立法方式。我国在选择立法策略时，应该吸取其他国家的经验和教训，当然最为重要的是要结合中国实践。要充分考虑现有的《政府采购法》及其实施细则、《招标投标法》及其实施细则，以及现有的规范性文件。在进行有关 PPP 的立法时，一个最为重要的目标要体现出公益性价值理念，尤其是要实现公共财政政策功能。在选择行业和地区进行立法实验时，政策评估的基本标准也同样应该是公益理念的体现和公共财政政策功能的实现，即立法条件是否成熟的重要标志是公益性价值体现程度和财政政策的实现程度。只有在试点立法条件成熟，即公益性价值和公共政策功能得以实现的基础上再在全国推广或制定全国性法律法规。

来源：《财政研究》