PPP项目中标未入库分析

近年来，随着PPP项目的纵深发展，在项目操作实践中出现了一系列亟待解决的问题。本文对PPP项目未进入管理库事项进行简要分析，探讨社会资本方在项目推进过程中应注意事项及出现中标但未入库情况的解决方案，以期为项目操作提供参考。

2015年12月28日《财政部财金[2015]166号》第十九条明确：原则上，国家级和省级示范项目、各地PPP年度规划和中期规划项目均需从PPP综合信息平台的项目库中筛选和识别。未纳入PPP综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过预算安排支出责任。

2016年10月24日，国家发展改革委印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》第六条明确：各级发展改革部门要会同有关行业主管部门，在投资项目在线审批监管平台（重大建设项目库）基础上，建立各地区各行业传统基础设施PPP项目库，并统一纳入国家发展改革委传统基础设施PPP项目库，建立贯通各地区各部门的传统基础设施PPP项目信息平台。入库情况将作为安排政府投资、确定与调整价格、发行企业债券及享受政府和社会资本合作专项政策的重要依据。

2017年11月10日，财政部《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号文）明确：“各级财政部门应按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将处于识别阶段的项目，纳入项目储备清单，重点进行项目孵化和推介；将处于准备、采购、执行、移交阶段的项目，纳入项目管理库”。92号文中的“各级财政部门”在实践中主要是指省（直辖市）级别的财政部门，现实情况是省（直辖市）财政部门的PPP项目管理库政府内部才可以查询，不对外部开放查询。

如果PPP项目没有入库（或被清库），则原则上无法使用国家发展和改革委员会所安排财政拨款（包括中央预算内的投资、专项建设基金、中央专项债券筹集的专项建设基金、其他中央财政建设性基金及其他有关PPP项目的专项政策），后期也无法通过发行企业债券募集资金，金融机构一般也会将项目入库作为项目贷款的必要条件。如果一个PPP项目未入库（或被清库），即使目前的政策没有禁止其采用PPP模式来做，现实中也会因为很可能得不到资金和政策的支持而根本无法推进。

简言之，PPP项目入库虽非一个项目采用模式所必须，但在实践中直接决定了项目是否可以得到融资进而决定项目的成败。

我国现行《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。可见，PPP项目一般都需要通过招标来进行候选人的遴选，在PPP具体项目中，投标人也可以被具体化为社会资本方的选择。

《招投标法实施条例》第七十四条规定：中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款；另根据《招标投标法》第六十条规定：中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还……因不可抗力不能履行合同的，不适用前两款规定。

上述规定并未专门明确“不可抗力”的范围，按照一般理解，应适用民法对不可抗力的界定。按照我国的法律，PPP项目的投标人在中标后，有对不可抗力事由进行证明或及时通知的义务，否则投标人难以通过主张因不可抗力事由而不能签约要求退还投标保证金或履约保证金。

PPP项目招投标所依据的规范性法律文件为招投标法相关，而PPP项目的管理库的管理依据为部委发布的规章，两种不同的规范性法律文件是管理一个具体项目的不同层面。PPP项目招投标并不以纳入特定项目管理库为必要条件，另外由于国家对PPP项目管理库的政策调整变化，因此可能会出现项目在未入库情况下的招投标活动。

PPP项目由政府方通过实施机构与中标的社会资本方共同出资成立项目公司，负责项目的具体实施。政府方出具的项目实施方案和招标文件为其单方要约，文件中涉及项目的政府方义务和违约责任应有较为明确的规定。招标程序是政府方遴选社会资本方的具体方式，社会资本方在查阅项目实施方案和招标文件时，应对项目的可行性进行综合评价，一旦实施投标行为即视为对招标文件的实质性响应。

实践中对于社会资本方而言，项目入库是项目开展和运作的实质性必备条件，入库应是政府方的责任。但因为目前的规范性法律文件并不绝对禁止未入库项目采用PPP模式运作，如果在实施方案和招标文件中如果未明确政府的入库责任，中标后社会资本方再想通过合同谈判方式将入库责任归于政府方可能遇到一定的困难。而此时，社会资本方迫于签订PPP合同的时间压力（中标后30日）可能会：1）冒着项目融资无法落地的风险与政府签订PPP项目协议；2）为规避项目风险而冒着资本金无法回收的风险退出项目。无论哪一种选择，社会资本方都是处于被动局面。

因此，社会资本方应该在投标前就树立风险意识，查阅实施方案和招保文件时着重审查政府的入库责任是否明确，如未明确且通过磋商仍不能明确的，应当适时停止项目推进，防止被动局面的出现。

项目投标前“一案两评”文件一般由政府方委托给咨询公司组织专家进行编制，咨询公司会尽量维护政府方的利益，不排除咨询公司故意减轻政府方的入库责任。招标文件由实施机构作为业主方交由专业招标机构负责招标，一般也不会增加自己的相关义务。

因此，社会资本方在进行PPP项目谈判和磋商的过程中，应就以下条款作重点内容进行沟通：

1）将“入库责任”约定为政府承诺事项之一：财政部的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》中规定，项目评选入库作为“政府审批手续”的一种是需要政府方的协助才能达成，因此可作为合同中的政府承诺事项之一，项目无法评选入库将构成“政府方违约事件”，项目方可据此主张终止合同，并要求政府方根据《指南》第十八节的规定向补偿项目方的经济损失；

2）将“项目不能入库”约定为“政策不可抗力事件”：PPP政策变化作为“政府方不可控的法律变更”，系属于“政策不可抗力事件”的一种，《指南》第十五节规定上述风险可约定由政府方承担，如项目因不可抗力而无法执行，项目方有权要求延长工期、获得额外补偿或延长项目合作期限，如不可抗力导致合同提前终止，项目方还可获得比其他不可抗力事件更多的回购补偿，甚至可能包括利润损失。

如果在审查项目实施方案中时发现方案中没有就入库责任和不可抗力进行明确，应将该事项作为项目评价一个重要因素予以考虑。同样，在决定投标前也应仔细查阅招标文件对入库责任和不可抗力是否进行了明确，如招标文件仍未明确，应当及时与业主方沟通争取。如果因客观因素导致现实发生了中标未入库的情况，在签署PPP合同时可参考以下解决方案：

1）如前期项目实施方案中没有明确政府方的入库责任，招标文件中也未予以明确，建议在项目合同谈判中通过磋商争取在PPP合同中将入库责任确定为“政府承诺”，并将项目不能入库确定为“政策不可抗力事件”；

2）如前期项目实施方案中明确了政府方的入库责任，招标文件中未予以明确，可以招标文件未落实实施方案政府方责任要求PPP合同中予以明确为“政府承诺”，并将项目不能入库确定为“政策不可抗力事件”；

3）如前期项目实施方案中明确了政府方的入库责任，招标文件中也予以明确，但在签订项目合同时有遗漏，应及时签订补充协议就入库责任予以明确为“政府承诺”，并将项目不能入库确定为“政策不可抗力事件”。

如果政府方的入库责任无法明确，即使项目已中标也应慎重签署项目合同。可以考虑从以下方面寻求退出方式，以避免或减少投资损失：

首先，如因政策变动（如项目管理库的调整和入库条件发生变化）导致无法入库且无法确认为“政策不可抗力事件”的，可考虑以情势变更导致项目建设运营指标不能实现（不能实现合同目的）为由终止项目推进。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的……(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。不能实现合同目的需社会资本方进行举证，PPP项目实施方案和招标文件中往往明确了收益率、建设期等明确的项目指标，如果切实证据证明项目的建设运营无法实现这些指标，社会资本方可尝试行使合同解除权终止项目。同时，《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。

其次，如项目文件中约定有政府提供项目融资文件的或者有纳入政府中长期财政预算的，可考虑以政府方未提供适宜的项目融资文件或未纳入政府中长期财政预算为由协商废标。通常，PPP项目入库只是金融机构进行项目贷款考虑的一个最为重要的方面，根本上说，金融机构考虑的是投资是否能够得到切实的保障。除了入库，能保障金融机构投资的还有政府提供“一案两评”及相关预算的人大决议文件等。如果在实施方案、招标文件或PPP合同中明确了政府有相关义务而政府方未（完全）履行，社会资本方可考虑以此为为由与政府方协商，中止项目实施并就项目进行清算。

最后，可与政府协商将项目运行模式进行变更，以退为进，从而实现政府方和社会资本方的实质性合作。现实中，政府支持并推广以市政基础设置为主的项目采用PPP模式运作，PPP模式运作主要是考虑到政府的地方债压力和利用社会资本方的资金和运营能力。如果项目所在地财政压力可以承受，可将项目运行模式变更为EPC总包，实质上仍采用BOT、BT等方式运行，从而作为政府和社会资本方合作的一种变通形式。相关项目变更运行模式需要重新立项和招投标，前期PPP模式下的相关文件和协议内容可作为参考。